TA CUN - 37758-(28-05-1998)

• SEAPACIOP4 ABSOLUTA DEL SERVICIO /CADUCIDAD DE LA ACCION /ACTO DE EJECUCION -Demanda /OPERACON ADMINISTRATIVA (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUB-SECCION "D" 1

Santafé de Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUS TANCIADORA: DRA. MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

REFERENCIA:

Expediente No. 37.758

ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE: HENRY BURBANO SANCHEZ DEMANDADA. NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL.' El señor HENRY BURBANO SANCHEZ, identificado con la C. C.

N° 79'354.608 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 23 de marzo de 1995 (fis. 24 a 31), solicita a esta Corporación se hagan las siguientes, DECL4IZ4CIONES Y CONDENAS.- ONDENAS: "10) U10) Que es nula en lo que respecta a BURBANO SANCHEZ HENRY LA Resolución N° 017722 del 25LXPLDILNTE N° 37.758 2 de noviembre de 1994, artículos 10 y 20, mediante la cual se causó su retiro de manera absoluta de la Policía Nacional. "20) Que es nulo en lo que respecta a mi poderdante el

de noviembre de 1994, artículos 10 y 20, mediante la cual se causó su retiro de manera absoluta de la Policía Nacional. "20) Que es nulo en lo que respecta a mi poderdante el Art. 3635 de la Orden Administrativa de Personal N° 1230 del 7 de diciembre de 1994. U30) Que son nulos los fallos de Primera Instancia, el fallo mediante el cual resolvió el Recurso de Reposición y el fallo de segunda instancia, proferidos dentro del Informativo Disciplinario N° 122-R1418, proferido por el Comando de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, y Dirección General de la Policía Nacional. "4°) Ordenar al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Defensa Policía Nacional -Dirección General-, reincorporar con retroactividad a la fecha de su retiro y al grado ycargo (sic) que le corresponda dentro del escalafón de suboficiales de la Policía Nacional a BURBANO SANCHEZ HENRY. "50) Condenar a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional a pagar al actor todos los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones y demás derechos inherentes a los grados y cargos que le corresponda desde la fecha de su retiro efectivo hasta cuando se produzca su reintegro." La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS.- ECHOS: l). 1). El demandante ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente alumno de la escuela de carabineros el 10 de febrero de 1986, hasta e/ 10 de septiembre de 1986 cuando fue dado de afta.

HECHOS.- ECHOS: l). 1). El demandante ingresó al servicio de la Policía Nacional como agente alumno de la escuela de carabineros el 10 de febrero de 1986, hasta e/ 10 de septiembre de 1986 cuando fue dado de afta. 2). Durante el tiempo se sus servicios a la institución el actor se desempeñó con eficiencia, rendimiento y dedicación en el servicio, situaciones que lo hicieron merecedor de una mención honorífica.LXPEDIEJ%TE A'° 37.758 3 3). El accionante fue retirado de la entidad demandada por Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, la cual fue expedida de conformidad con el Decreto 2584 de 1983, una vez adelantado el informativo disciplinario 122R-1418. 4). La decisión de primera instancia que resolvió el recurso de reposición y el de segunda instancia decidieron retirar al actor de la institución por mala conducta, toda vez que infringió los ordinales 12 14 del artículo 39 de/ Decreto 2584 de 1993. 5). En el recurso de reposición, el demandante solicitó que se le calificare su falta teniendo en cuenta la normatividad vigente al momento de los hechos. 6). El fallador de segunda instancia aceptó el hecho de que se inició la investigación durante la vigencia del Decreto 100 de 1989, pero como la legislación varió durante el transcurso de la misma, las actuaciones posteriores deben regirse por la nueva ley. 7). Los hechos ocurrieron el 19 de diciembre de 1993, cuando se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990 «Estatuto de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", como lo previó el art. 115 de/

7). Los hechos ocurrieron el 19 de diciembre de 1993, cuando se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990 «Estatuto de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", como lo previó el art. 115 de/ Decreto 41 de 1994 que entró en vigencia a partir del 10 de enero de 1994, además el art. 101 del Decreto 2584 de 1993 establece la fecha en la que empieza a regir y la forma como deberán tramitarse las investigaciones ha ya habían sido iniciadas con anterioridad a la fecha de su promulgación. 8). Con la actuación de la entidad demandada se vulneró el Decreto 1212 de 1990, además, se desconocieron los principios generales del derecho toda vez que se juzgó y sancionó al actor según lo establecido por el Decreto 2584 de 1993 que entró en vigencia en 1994.LXPEDIEJ'ITE N° 37.758 4 9). La entidad accionada no tuvo en cuenta dentro la investigación adelantada contra el actor, las circunstancias de atenuación establecidas en el Decreto 100 de 1989, en el Decreto 1212 de 1990 y en el Decreto 41 de 1994. 10). El demandante durante el tiempo que sirvió a la Policía Nacional, se distinguió por su excelente conducta y desempeño, circunstancias que debieron tenerse en cuenta al momento de proferir las decisiones del la y 28 instancia. N0HIJ4S VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOL4 ClON Como normas violadas, el accionante cita las siguientes: il CONSTITUCIONALES: o Artículos 1, 25 y 29.

M LEGALES:

N0HIJ4S VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOL4 ClON Como normas violadas, el accionante cita las siguientes: il CONSTITUCIONALES: o Artículos 1, 25 y 29.

M LEGALES: • Ley y153 de 1887art. 44; • Decreto 1212 de 1990 - art. 124; • Decreto 2584 de 1993 - art. 39, ordinales 12y 14 y • Código Penal - art. W.

El Concepto de violación se estructuró en la demanda de la siguiente manera: • La Policía Nacional debe preservar los derechos de sus funcionarios, entre los cuales se encuentra el derecho a la dignidad, por ello, con el retiro del actor de la institución, quedó como social y laboralmente como responsable de la comisión de un delito que le impide obtener un empleo digno de sus condiciones personales.IXPEDIENTE A'° 37.758 5 o • La entidad accionada violó el derecho al trabajo consagrado en la Constitución Nacional, toda vez que al retirar al demandante de la Policía como responsable de la comisión dolosa de un delito, que si bien es cierto el actor reconoció haberlo cometido, también lo es que dentro de la investigación disciplinaria manifestó que se debió a un accidente. • La garantía constitucional del debido proceso se encuentra desarrollada en el Código Penal, artículo 60, que contempla el principio de favorabilidad. • Al momento de la ocurrencia de los hechos, se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, por lo tanto esta es la norma que se debía aplicar por ser la más favorable y porque así lo ordenó el Decreto 2584 de 1993 que comenzó a regir

vigente el Decreto 1212 de 1990, por lo tanto esta es la norma que se debía aplicar por ser la más favorable y porque así lo ordenó el Decreto 2584 de 1993 que comenzó a regir en 1994. • E! art. 124 de/ Decreto de 1,990 consagre la sanción de separación temporal de la institución por el tiempo igual al de la condena dentro del proceso penal, para el funcionario que se encuentre investigado disciplinariamente por hechos culposos. • La decisión de primera instancia fue proferida el 20 de julio de 1994, la cual señala que el actor debe ser separado de la institución con nota de mala conducta por aparecer responsable de transgredir el reglamento disciplinario vigente para la época de los hechos, es decir, el Decreto 100 de 1989, por infringir el artículo 121, num. 16, 24 y 38. • El 7 de octubre de 1994 se produjo la decisión de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, el cual, confirma en su artículo 10 de la parte resolutiva, la decisión de primera instancia pero por infringir el Decreto 2584 de 1993, art. 30, ordinal 12 y 14, cuando e/ primero se produjo por infringir el artículo 121, num. 16, 24 y 38. • En la parte considerativa de la decisión de segunda instancia se reconoció que la investigación se inició en vigencia delEXPEDIENTE N°37.758 6 Decreto 100 de 1989, pero que en el curso de esta, la legislación varió, concluyendo que el actor infringió el Decreto 2584 de 1993, art. 39, ordinales 12 y 14, pero en ningún

Decreto 100 de 1989, pero que en el curso de esta, la legislación varió, concluyendo que el actor infringió el Decreto 2584 de 1993, art. 39, ordinales 12 y 14, pero en ningún momento se refiere en la decisión, la intensión de modificar la providencia proferida por el Ad-quo, sino que coloca en desventaja el artículo 29 de la Constitución Nacional. ARGUMENTOS DE POIJCI4 NACIONAL nw Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 33 vto), la entidad acusada, constituyó apoderada (fi. 39), quien contestó la misma dentro del término de fijación en lista, en escrito que obra a folios 57 a 63, en donde propone la excepción de inepta demanda por caducidad de la acción por los siguientes motivos: • De acuerdo a los previsto por el inc. 211 del art. 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de 4 meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso. • Las decisiones de primera y segunda instancia de 20 de julio y 7 de octubre de 1994, y el auto 0232 de 7 de septiembre del mismo año, proferidos por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y por el Director General de la Policía Nacional dentro del disciplinario F 122 R-1418 pusieron fin a la actuación administrativa y conforman un acto que por decidir en forma directa el informativo disciplinario, constituyen un acto definitivo. • La decisión de segunda instancia de 7 de octubre de 1994, fue notificado personalmente al demandante el 27 de octubre

que por decidir en forma directa el informativo disciplinario, constituyen un acto definitivo. • La decisión de segunda instancia de 7 de octubre de 1994, fue notificado personalmente al demandante el 27 de octubre de 1994. • Contra esta decisión, no procedía ningún recurso en sede administrativa, por cuanto el acto contentivo en laEXPEDIENTE N°37.758 7 determinación sancionatoria adquirió firmeza, de conformidad con los artículos 62 y64 del C.C.A. • Como la decisión sancionatoria se encontraba debidamente ejecutoriada, encontrándose agotado la vía gubernativa, el demandante podía acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para impugnar dicha decisión disciplinaria. • La resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, que impuso la sanción, es un acto con existencia jurídica propia e independiente, toda vez que para su validez y ejecutabilidad no requiere de ningún otro acto. • Los fallos de primera y segunda instancia constituyen un acto definitivo que podían ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el art. 85 del C.C.A., pero ésta sólo podía ser ejercida por el actor dentro del término de caducidad previsto en el art. 136 ibidem, es decir, dentro de los 4 meses contados a partir de la notificación de la decisión de segunda instancia. • El actor sólo podía presentar la demanda hasta el 27 de febrero de 1995, pero como la presentó el 23 de marzo de 1995, se tiene que ya estaba caducada la acción.

notificación de la decisión de segunda instancia. • El actor sólo podía presentar la demanda hasta el 27 de febrero de 1995, pero como la presentó el 23 de marzo de 1995, se tiene que ya estaba caducada la acción. Así mismo, la apoderada de la entidad acusada se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: • La investigación disciplinaria adelantada contra el actor se inició en vigencia del Decreto 100 de 1989 y del Decreto 2584 de 1993, debido a que en el curso de la misma varió la legislación. • El art. 120 del Decreto 100 de 1989 consagra como faltas constitutivas señala conducta las infracciones que por su naturaleza y trascendencia lesionan gravemente la moral, prestigio o disciplina de la institución; así mismo, el DecretoEXPEDIENTEN 0 37.758 8 2584 de 1993 establece en su título II, capítulo lila clasificación de los correctivos disciplinarios, entre los cuales se encuentra la destitución que consiste en la cesación definitiva de las funciones y atribuciones cuando así lo determine una decisión disciplinaria debidamente ejecutoriada. • Al actor se le adelantó el informativo disciplinario 122 R1418 en primera instancia por el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá y en segunda instancia por la Dirección General de la Policía Nacional por incurrir en la comisión de falta constitutiva de mala conducta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 121, num. 16, 24 y 38 del Decreto 100 de 1989, vigente al momento de proferirse el fallo de 18 instancia. • Por auto 0232 de 7 de septiembre de 1994, el Comando de

38 del Decreto 100 de 1989, vigente al momento de proferirse el fallo de 18 instancia. • Por auto 0232 de 7 de septiembre de 1994, el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el fallo de primera instancia que resolvió no reponer manteniéndose firma la decisión adoptada en la providencia de 20 de julio de 1994. • Con la expedición de la Resolución 017722 de! 25 de noviembre de 1994, la Policía Nacional se ajustó a las disposiciones consagradas en los Decretos 100 de 1989, 2584 de 1993 y 41 de 1994. De otra parte, la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 76 y 77, en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda por cuanto no fueron demostradas las supuestas violaciones invocadas por el actor, además reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,EXPEDIEWE N° 37.758 9

CONSIDERACIONES: 1a En este proceso se controvierte la nulidad de la Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, proferida por el Director General de la Policía Nacional que separó al actor de la institución (fis. 3 y 4), de la decisión de primera instancia de 20 de julio de 1994, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá (fis.

de la decisión de primera instancia de 20 de julio de 1994, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá (fis. 10 a 12), del Acta 0232 de 7 de septiembre de 1994 (fis. 13 a 15), que confirmó la decisión de primera instancia, de la decisión de segunda instancia, de 7 de octubre de 1994, proferida por el Director General de la Policía Nacional (fis. 16 a 23), y de la orden administrativa 1-230 de 7 de diciembre de 1994, mediante las cuales se sancionó al accionante con la separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional. 2a Como restablecimiento del derecho el demandante solicita se le reintegre al cargo que venía ocupando, además, que se le cancelen los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrado sin solución ontinuidad en la prestación del servicio. 3a En primer lugar, la Sala observa que al accionante se le inició investigación disciplinaria por la muerte de la señora Luz Enith Paniagua Ceballos, a raíz de un impacto con arma de fuego ocasionado por el demandante, frente a la cual se profirió la providencia de primera instancia de 20 de julio de 1994, en la que se le encontró responsable de haber transgredido el reglamento disciplinario consagrado en el artículo 121, numerales 16, 24 y 38 del Decreto 100 de 1989 (fis. 10 12). Contra la anterior providencia, el actor interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante auto 0232 de 7 de septiembre

de 1989 (fis. 10 12). Contra la anterior providencia, el actor interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante auto 0232 de 7 de septiembre de 1994 (fis. 13 a 15), por la cual se mantuvo en firme en la decisión adoptada en la primera instancia.EXPEDIENTEN0 37.758 10 Posteriormente, el 7 de octubre de 1994 el Director General de la Policía Nacional profirió la decisión de segunda instancia (fis. 16 a 23) que confirmó el fallo de primera instancia en el sentido de separar al actor en forma absoluta del servicio activo de la institución. 4a La Sala considera que entratándose del retiro del servicio del demandante mediante procedimiento disciplinario, el acto administrativo con el cual se agota la vía gubernativa, es aquel con el cual culmina la investigación respecto del hecho que origina la separación del servicio público, decisión ésta, independiente del acto de ejecución (Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994 - fis. 3y 4) expedida por el Director General de la Policía Nacional, en calidad de nominador, como acto de cumplimiento de la decisión disciplinaria. 5e Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que hay motivo suficiente para concluir que a pesar de que los actos acusados nacieron a la vida jurídica con relación de conexidad, y la desaparición de los primeros conllevaría la desaparición del segundo, o acto de ejecución, el término de caducidad sólo puede contarse desde el último acto que resolvió el proceso por cuanto la presente actuación es de simple cumplimiento. 68 Así las cosas, es claro que el acto que origina al actor una

ejecución, el término de caducidad sólo puede contarse desde el último acto que resolvió el proceso por cuanto la presente actuación es de simple cumplimiento. 68 Así las cosas, es claro que el acto que origina al actor una situación concreta es aquel que le impone la sanción disciplinaria de separación absoluta de la institución, es decir, el que resuelve el recurso de apelación, pues pone fin a la actuación administrativa, adquiriendo así firmeza con su notificación, debido a que contra él no procede ningún recurso en la vía gubernativa. -7? De este modo, como este acto fue proferido el 7 de octubre de 1994 (fis. 16 a 23),notificado el 27 de octubre de 1994 (fi. 56), por lo mismo, el término de caducidad se vencía el 27 de febrero de 1995; sin embargo, la demanda se presentó el 23 de marzo de 1995 (fi. 31 vto).IXPEDIERITE N° 37.758 11 78 Con base en lo anterior, la Sala advierte que quedó demostrado que, entre la fecha de la ejecutoria del acto que resuelve el recurso de apelación proferido por el Director General de la Policía Nacional y la presentación de la demanda, transcurrió un término superior a los 4 meses previsto en el inciso segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo que conlleva a que se declare probada la excepción de caducidad de la acción, frente a la cual existe impedimento para proferir providencia de mérito que resuelva la controversia planteada.

8. De otra parte, con relación a la Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, expedida por el Director de la Policía Nacional (fis.

cual existe impedimento para proferir providencia de mérito que resuelva la controversia planteada.

8. De otra parte, con relación a la Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, expedida por el Director de la Policía Nacional (fis. 3 y 4), por la cual se ejecutó la orden de separación absoluta de la institución al demandante, se tiene que se trata de una operación administrativa que no es revisable por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en sí misma no asume ninguna decisión, sino que únicamente cumple con lo ordenado en los actos administrativos sancionatorios, es decir, materializa la determinación disciplinaria, razón por la cual esta Sala se inhibe para un pronunciamiento de fondo. 57

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las decisiones de primera y segunda instancia, propuesta por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.EXPEDIENTEN° 37.758 12 pw SEGUNDO. Inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo, con relación a la Resolución 017722 de 25 de noviembre de 1994, emanada por el Director General de la Policía Nacional.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha según acta N°31

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ