TA CUN - 37762-(19-03-1998)

• SUPRESIN DE CARGO DE EMPLEADA EMBARAZADA /ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO -Caducidad /VIA GUBERNATIVA -Indebido agotamiento

o TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA MARC

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: DRA. MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

REFERENCIA:

Expediente No. 37.762

ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE: CLAUDIA STELLA PEREZ BA QUERO

DEMANDADA: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

La señora CLAUDIA STELLA PEREZ BAQUERO identificada con la

C. C. No. 51 '697.471 de Bogotá, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 24 de marzo de 1995 (fis. 17 a 19), y aclaración de la misma el 8 de junio de 1995 (fis. 22y 23), dentro del término de caducidad, solicita a esta Corporación se hagan las siguientes, DECL4RACIONES Y CONDENAS: "PRIMERA.' Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha diciembre 30 de 1993 emitido por la Doctora Martha Murillo González enEXPEDIENTE No. 37.762 2 su calidad de Jefe de División de Desarrollo del Recurso Humano de la Caja Nacional de Previsión Social, por

de 1993 emitido por la Doctora Martha Murillo González enEXPEDIENTE No. 37.762 2 su calidad de Jefe de División de Desarrollo del Recurso Humano de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se comunica a mi mandante, que 'mediante Decreto N° 2542 del 17 de Diciembre de 1993, por el cual se aprueba el Acuerdo N°. 162 del 23 de noviembre de 1993, ejecutorio del programa de supresión de empleos adoptado en la Caja, el cargo: Médico Medio Tiempo, Código y Grado: 3085 14 - Sección Consulta ExternaOficina Principal, del cual usted es titular, ha sido suprimido de la planta de personal, el 31 de Diciembre de 1993' y del acto administrativo contenido en el oficio N° RYC-5201 Radicado en Archivo y Correspondencia el 25 de Noviembre de 1994 donde se da respuesta al Recurso de Reposición interpuesto por mi mandante contra el acto administrativo contenido en el Oficio de diciembre 30 de 1993 antedicho; nulidad que surge por haber sido proferido Abusando del Poder conferido. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACION (Caja Nacional de Previsión Social) a pagar a mi mandante todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la separación irregular de su cargo hasta cuando se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, junto con las indemnizaciones a que haya lugar. "TERCERA: Que para todos los efectos se considere que

irregular de su cargo hasta cuando se ordene su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, junto con las indemnizaciones a que haya lugar. "TERCERA: Que para todos los efectos se considere que no ha existido solución de continuidad. "CUARTA: Que se ordene el cumplimiento del fallo conforme a lo establecido en los arts. 176 y 177 del Decreto 01 de 1984". ACLARACION DE LAS PRETENSIONES. (folio 22): "Primera: Aclaro que el recurso de reposición por mi mandante (sic) fue contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 0067 de Enero 14 de 1994, emitido por la Jefe de División de Desarrollo del Recurso Humano de CAJA NAL." La demanda se fundamenta en los siguientes:EXPEDIENTE No. 37.762 3

HECHOS:

1. La demandante fue nombrada como Médico Medio Tiempo, Código 3085, Grado 14 en la Sección Consulta Externa Oficina Principal en la Caja Nacional de Previsión Social, a partir del 13 de septiembre de

1991.

2. La actora no ejerció el cargo para el cual fue nombrada pues se le indicó que ocuparía el cargo de Médico de la División de Salud

Ocupacional.

3. La accionante se encontraba embarazada al momento de su retiro de la entidad demandada, con un tiempo de gestación de 30 semanas, con fecha probable de parto el 8 de marzo de 1994.

4. Mediante el Decreto 2542 de 17 de diciembre de 1993, que aprobó el Acuerdo 162 de 23 de noviembre de 1993, se estableció la nueva planta de personal de la Caja Nacional de Previsión Social, en desarrollo

4. Mediante el Decreto 2542 de 17 de diciembre de 1993, que aprobó el Acuerdo 162 de 23 de noviembre de 1993, se estableció la nueva planta de personal de la Caja Nacional de Previsión Social, en desarrollo del programa de supresión de cargos adoptado por la entidad accionada.

5. Con oficio de 30 de diciembre de 19993, expedido por la Jefatura de la División de Desarrollo de Recursos Humanos de la entidad demandada, se le comunicó a la accionante que el cargo de Médico Medio Tiempo Código 3085, Grado 14, de la Sección Consulta Externa de la Oficina Principal, había sido suprimido a partir del 31 de diciembre de 1993.

6. El 10 de noviembre de 1994, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión de la Jefe de la

División de Desarrollo de Recursos Humanos.

7. Mediante Oficio 0067 de 14 de enero de 1994 se le negó a la impugnante el derecho al reconocimiento por concepto de licencia de maternidad.EXPEDIENTE No. 37.762

4

8. Con Oficio RYC-5201, radicado el 25 de noviembre de 1994, la Jefatura de la División de Desarrollo de Recursos Humanos de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante.

NORMAS J'!OL4DAS Y CONCEPTO DE L4 VI014CION Como normas violadas, la accionante cita las siguientes: il CONSTITUCIONALES: o Artículo 43. il LEGALES: • Decreto 3135 de 1968, art. 21;

Como normas violadas, la accionante cita las siguientes: il CONSTITUCIONALES: o Artículo 43. il LEGALES: • Decreto 3135 de 1968, art. 21; • Decreto 1848 de 1969, arts. 39y 40; • Decreto 2147 de 1992, art. 11; El Concepto de violación se estructuró en la demanda sobre los siguientes argumentos: • El Decreto 3135 de 1968 establece que sólo se podrá retirar a una trabajadora embarazada, previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o, de resolución motivada del Jefe del organismo si se trata de empleada pública, de manera que si no se hace de esta manera, se estaría incurriendo en una causa injusta. • El Decreto 1848 de 1969 señala que durante el embarazo y los tres meses siguientes al parto, sólo se podrá retirar a la empleada vinculada por una relación de derecho público, por justa causa comprobada, es decir, que debe existir resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. Por tal motivo, se presume el despido por motivo de embarazo cuando dentro de losEXPEDIENTE No. 37.762 5 anteriores períodos, no se observan los requisitos legales exigidos para dicho despido. • La Constitución Nacional prohibe despedir a las mujeres embarazadas y a las madres cabeza de familia, incluyendo a las empleadas públicas que pertenecen a la carrera administrativa y las que son nombradas por un período de tiempo determinado. • El Decreto 2147 de 1992 señala que la supresión de empleos como consecuencia de una reestructuración de la entidad, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los

• El Decreto 2147 de 1992 señala que la supresión de empleos como consecuencia de una reestructuración de la entidad, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, pero no hace referencia alguna al caso específico de las empleadas en estado de embarazo, por lo que debe tomarse la prohibición prevista en la Constitución Nacional. • El mismo decreto, establece que cuando un cargo es suprimido como consecuencia de la reestructuración, el Director General de la entidad puede ordenar el traslado de los empleados a otro cargo, es decir que como la empleada embarazada goza de especial protección del Estado, si el cargo ocupado por está es suprimido, debe ser trasladada a otro empleo de igual o superior categoría. • Con relación a las indemnizaciones, el mencionado Decreto 2147

de 1992 solo hace referencia a los empleados de carrera que estén en período de prueba, pero no a las indemnizaciones por causa de despido por estado de embarazo, toda vez que dicha desvinculación no es permitida por la ley ni por la Constitución. • Si el deseo de la administración era separar de su cargo a la accionante embarazada, lo debió haber hecho pero por las causales de separación del servicio, respetando la facultad nominadora en cabeza del Director General y no del Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad accionada. • La Caja Nacional de Previsión Social, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora, afirma que no se encuentra ante una justa causa, sino ante una causa legal, lo que significa que, el despido se hizo por causa injusta, por lo que laEXPEDIENTE filo. 37.762 6 demandante tendría derecho a que se accedan a las pretensiones

ante una justa causa, sino ante una causa legal, lo que significa que, el despido se hizo por causa injusta, por lo que laEXPEDIENTE filo. 37.762 6 demandante tendría derecho a que se accedan a las pretensiones de la demanda. De otro lado, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folio 73, en donde solicita se accedan a las súplicas de la demanda por los siguientes motivos: • La Constitución Nacional le dá una protección especial no solo a las madres embarazadas, sino también al niño que está por nacer, cuando prevé que sólo se podrá retirar del servicio por causa justa comprobada. • En el presente caso, además de haber faltado esta causa justa, se tiene que el retiro fue realizado por funcionario incompetente, pues el Decreto 3135 de 1968 establece que es el Director General de la respectiva entidad al que le corresponde esta función. • La supresión de cargos coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña, salvo los casos protegidos por la Constitución Nacional, como el de la mujer en estado de embarazo. IRGIJ,WEP.JTOS DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda y de la adición de la misma (fis. 21 vto y 51 vto), el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, constituyó apoderado (fi. 21 vto), quien las contestó dentro del término de fijación en lista, en escrito que obra a folios 39 a 44, en donde manifiesta:EXPEDIENTE No. 37.762 7 a). El objeto de la presente controversia es tratar lo relativo a la

contestó dentro del término de fijación en lista, en escrito que obra a folios 39 a 44, en donde manifiesta:EXPEDIENTE No. 37.762 7 a). El objeto de la presente controversia es tratar lo relativo a la supresión de empleos ocurrida en la Caja Nacional de Previsión Social y no lo concerniente al despido injusto de la accionante por estar en estado de embarazo. b). En desarrollo del art. 20 transitorio de la Carta Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2147 de 1992, ordenando la reestructuración de la Caja Nacional de Previsión Social; mediante el Decreto 2542 de 1993, se ordenó el programa de supresión de empleos adoptado en la Caja Nacional de Previsión Social. c). Con ocasión de la reestructuración de la entidad, se dispuso que la Caja Nacional de Previsión Social no prestaría de manera directa los servicios médico asistenciales como consulta, hospitalización, cirugía etc., sino que se haría a través de contratistas. d). El art. 20 transitorio de la Constitución Nacional no puede estar sujeto para su cumplimiento a normas de inferior categoría, es decir que, como el Decreto 2147 de 1992 tiene categoría de ley, no se le pueden oponer normas de inferior jerarquía o rango. e). No existe el derecho adquirido a no ser removido del empleo por efecto de la reestructuración de la planta de personal, por cuanto la regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en el cargo, pues el interés general prima sobre el particular, toda vez que un empleo no es un derecho adquirido ni una garantía de inamovilidad de por vida.

regulación de la carrera administrativa no confiere un derecho incondicional al empleado de permanecer en el cargo, pues el interés general prima sobre el particular, toda vez que un empleo no es un derecho adquirido ni una garantía de inamovilidad de por vida. f). Cada uno de los decretos que desarrollaron el art. 20 transitorio de la Constitución Nacional, consagraron como causal de terminación del vínculo laboral la supresión de empleos como consecuencia de la reestructuración o fusión de la respectiva entidad.EXPEDIENTE No. 37.762 8 g). La Supresión de cargos en la legislación ordinaria contempla para los empleados escala fonados en carrera administrativa un tratamiento preferencial, que está supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos. h). Los decretos que desarrollaron el art. 20 transitorio de la Constitución Nacional, crearon un régimen especial de indemnizaciones y bonificaciones para los empleados a los que se les suprimiera su cargo, con motivo de reestructuración de la entidad. Así mismo, el apoderado de la entidad accionada propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que el art. 135 del C. C.A. establece la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando se haya agotado previamente la vía gubernativa; del mismo modo, propone la excepción de caducidad de la acción, toda vez que la demandante contaba con 4 meses a partir de la notificación o ejecución del acto para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello, como la actora presentó la demanda el 24 de marzo de 1995, se tiene que la acción ya había caducado.

notificación o ejecución del acto para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ello, como la actora presentó la demanda el 24 de marzo de 1995, se tiene que la acción ya había caducado. De otro lado, el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 74 a 76, en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: a). No se violó el art. 20 transitorio de la Constitución Nacional en cuanto al plazo para la ejecución de los decretos de reestructuración, toda vez que debe distinguirse entre el momento legislativo cuando se dictaron dichos decretos, los cuales son normas en sentido material, y el momento de ejecución y cumplimiento de esa decisión legislativa.EXPEDIENTE No. 37.762 9 b). No existe desviación de poder debido a que el acto administrativo acusado está revestido de la presunción de legalidad, pues no se demostraron motivos ocultos distintos del buen servicio. Del mismo modo, se tiene que tampoco hubo violación al derecho del trabajo, a la estabilidad en el empleo y a ser nombrada sin solución de continuidad en los cargos de la nueva planta de personal. c). La supresión de empleos de carrera, conlleva a la terminación del vínculo legal y reglamentario de los servidores públicos cuyos cargos fueron suprimidos como consecuencia de la reestructuración. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora 58 en lo Judicial ante ésta Corporación en su Concepto N° 120 de 7 de octubre de 1997 (fis. 79 a 85) solicita se acceda a

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora 58 en lo Judicial ante ésta Corporación en su Concepto N° 120 de 7 de octubre de 1997 (fis. 79 a 85) solicita se acceda a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: • En el momento en que fue suprimido el cargo de la accionante, por efectos de la reestructuración de la Caja Nacional de Previsión Social, ésta se encontraba en estado de embarazo de más de 30 semanas de gestación, el cual era conocido por la entidad accionada. • A pesar de que el Decreto 2542 de 1993 ordenó la reestructuración de la Caja Nacional de Previsión Social, con supresión de aquellos empleos considerados como no necesarios, entre los que se encontraba el de la accionante, quien no era funcionaria de carrera, la entidad demandada no podía desconocer su situación de empleada embarazada, que goza de total protección tanto constitucional como legal, toda vez que los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968 y 39 del Decreto 1848 deEXPEDIENTE No. 37.762 10 1969, establecen los límites al ejercicio de la facultad discrecional en el caso de las mujeres en estado de embarazo. • Para la desvinculación de una mujer embarazada, se requiere de una justa causa comprobada y resolución motivada, previa autorización. • En el presente caso, aunque la entidad demandada argumenta que la separación del cargo de la actora obedece a lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1992, que previó la supresión de empleos e indemnizaciones en la Caja Nacional de Previsión Social, debe respetarse el fuero de maternidad de la impugnante protegido

en el Decreto 2147 de 1992, que previó la supresión de empleos e indemnizaciones en la Caja Nacional de Previsión Social, debe respetarse el fuero de maternidad de la impugnante protegido legal y constitucionalmente. • L a demandante debió ser trasladada a otro cargo de igual o superior categoría, y si esto no hubiera sido posible, la entidad accionada debió reconocerle inmediatamente la indemnización ordenada en la ley, toda vez que con la actuación de la administración, se vulneró el fuero de maternidad de la actora, por cuanto se le privó de percibir su salario, su indemnización y de asistencia médica. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES:

18. En el presente proceso se debate la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha diciembre 30 de 1993 expedido por la Jefe de División de Desarrollo del Recurso Humano de la Caja Nacional de Previsión Social, que le comunicó a la demandante que su cargo había sido suprimido a partir del 31 de diciembre de 1993 (fi. 14),EXPEDIENTE No. 37.762 11 del Oficio 0067 de 14 de enero de 1994 suscrito por la misma funcionaria

(fis. 12 y 13) y del oficio N° RYC-5201 de con fecha de radicación 25 de noviembre de 1994 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante (fis. 2 a 4). 2a• La accionante plantea como restablecimiento del derecho el pago

noviembre de 1994 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la accionante (fis. 2 a 4). 2a• La accionante plantea como restablecimiento del derecho el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la desvinculación del servicio hasta que se ordene el reintegro, con las indemnizaciones a que haya lugar. 3a En primer lugar, la Sala estima necesario entrar a estudiar la procedencia de las excepciones de caducidad de la acción e indebido agotamiento de la vía gubernativa propuestas por la entidad accionada, frente a lo cual considera: a). Con relación a la caducidad de la acción del oficio de 30 de diciembre de 1993 (fi. 14), se tiene que efectivamente, entre la fecha de su expedición y la presentación de la demanda -8 de junio de 1995transcurrieron más de los 4 meses previstos en el artículo 136 del C.C.A., toda vez que, la accionante podía instaurar la acción sólo hasta el 30 de abril de 1994. b). Respecto de la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, la Sala observa:

1. Que la demandante presentó una petición dirigida a la Jefe de División de Desarrollo de Recursos Humanos de la Caja Nacional de Previsión Social el 7 de enero de 1993 sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad que le correspondía por ley (fi. 26).

2. Que la Jefe de División de Desarrollo de Recursos Humanos dió respuesta a dicha solicitud mediante oficio 0067 de 14 de enero de 1994 en la que le manifestó que no había lugar al'4

2. Que la Jefe de División de Desarrollo de Recursos Humanos dió respuesta a dicha solicitud mediante oficio 0067 de 14 de enero de 1994 en la que le manifestó que no había lugar al'4

EXPEDIENTE No. 37.762 12 reconocimiento alguno por concepto de licencia de maternidad (fis. I2yI3).

3. Que la actora interpuso recurso de reposición frente al anterior oficio el 10 de noviembre de 1994 (fis. 5 a 8).

4. Que la Jefe de División de Desarrollo de Recursos Humanos resolvió el recurso interpuesto mediante oficio de 25 de noviembre de 1994, el cual confirmó la decisión tomada anteriormente por la entidad (fis. 2 a 4).

Con base en lo anterior, se tiene que el oficio de 14 de enero de 1994 y el acto que resolvió el recurso de reposición surgieron de la petición de 7 de enero de 1994 presentada por la demandante; el cual debió ser impugnado a través de los recursos pertinentes dentro de los 5 días siguientes a su notificación. De este modo, se observa que la demandante interpuso el recurso de reposición contra el oficio de 14 de enero de 1994 sólo hasta el 1" de noviembre del mismo año, es decir, 8 meses y 15 días después de haberse expedido el citado oficio, lo que permite inferir que hay un indebido agotamiento de la vía gubernativa, que constituye un presupuesto de la demanda que impide a la Sala hacer una pronunciamiento de mérito acerca de las pretensiones de la misma. 48 De otra parte, en el hipotético caso que la accionante hubiera

agotamiento de la vía gubernativa, que constituye un presupuesto de la demanda que impide a la Sala hacer una pronunciamiento de mérito acerca de las pretensiones de la misma. 48 De otra parte, en el hipotético caso que la accionante hubiera demandado en tiempo, la Sala estima que lo que debió impugnar la actora es el acto administrativo por medio del cual se realizó la incorporación del personal a la nueva planta de la entidad, toda vez que ésta fue la que constituyó el retiro definitivo del servicio de la demandante porque en ella no se le incluyó; este acto configura la decisión administrativa definitiva que le creó la situación jurídica particular a la accionante. Así las cosas, la Sala estima que el oficio de 30 de diciembre de 1993, no causó la separación definitiva del servicio de la impugnante y, porEXPEDIENTE No. 37.762 13 lo mismo, conservaría su validez, lo que conllevaría a que se denegaran las súplicas de la demanda. 5 De otro lado, en el evento en que la demandante hubiera agotado debidamente la vía gubernativa, se tiene que el Decreto 2542 de / 17 de diciembre de 1993 aprobó la ejecución del programa de supresión de empleos entre los que se encontraba el de la demandante, lo que permite inferir que su retiro fue por una justa causa. 6a Así las cosas, se tiene que el Decreto 3135 de 1968 prevé en su art. 21: "Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata

art. 21: "Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. " ,, Con base en el artículo anteriormente citado, se observa que la demandante no tenía derecho a ser indemnizada, toda vez que fue desvinculada de la entidad accionada mediante resolución motivada por una justa causa, la cual es la supresión del cargo que venía ocupando. Del mismo modo, se tiene que tampoco tenía derecho a que se le reconociera la licencia de maternidad debido a que en el momento en que presentó el oficio de 7 de enero de 1994, ya se encontraba desvinculada de la entidad. En conclusión, se tiene, que la Sala no puede hacer un pronunciamiento de fondo por cuanto las excepciones de caducidad de la acción e indebido agotamiento de la vía gubernativa, están llamadas a prosperar.EXPEDIENTE No. 37.762 14 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Declarase probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha según acta N°17

MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ