TA CUN - 37818-(20-02-1998)

CONCURSO DE MERr1OS - irregularidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

DE COtO 018

Santa Fe de Bogotá D. C., 2o FE61

Magistrado Ponente : Expediente No.

Demandante Controversia Demandada

JOSE HERNEY VICTORIA

37818

ISABEL ZORAIDA PINZON

DE LOPEZ

SUPRESION DEL CARGO

CONTRALORIA GENERAL GENERAL DE LA REPUBLICA El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. y mediante sentencia se resuelva sobre lo siguiente: / DECLARACIONES Y CONDENAS: 1°.- Se declara la nulidad de la resolución No. 09622 del 15 de diciembre de 1994, mediante la cual se retiró del servicio de la Contraloría General de la República , del cargo de auxiliar administrativo, nivel administrativo, grado 06 de la División de correspondencia Comunicación y Archivo de Santa Fe de Bogotá.Expediente No. 37818 2 2°.- Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se orden a la Nación Contraloría General de la República, el reintegro de mi poderdante con efectividad al 16 de diciembre de 1994, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, pero de funciones afines al mencionado. 3°.- Que, igualmente se condene a la Nación Contraloría General de la República a reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, primas,

superior categoría, pero de funciones afines al mencionado. 3°.- Que, igualmente se condene a la Nación Contraloría General de la República a reconocer y pagar al demandante todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, primas de antigüedad, quinquenios y demás derechos laborales dejados de percibir que le correspondan desde la fecha de retiro del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de los aumentos decretados con posterioridad del retiro. 4'.- Se declare que para todos los efectos legales, y especialmente para los fines de pensión de jubilación no ha exitido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora, durante el tiempo comprendido entre la fecha de retiro del servicio y aquella en que se produzca el reintegro. 5°.- Que se ordene a la Nación Contraloría General de la República, el cumplimiento de la providencia que decida la pretensiones de esta demanda dentro del término establecido en el art. 176 y 177 del C.C.A.

HECHOS: 1°.- La demandante fue vinculada a la Contraloría a través de una relación legal y reglamentaria, en calidad de empleada pública , en el cargo de Mecanotaquígrafa nivel administrativo , grado 5 en la dependencia de laExpediente No. 37818 3 auditoría general ante el Departamento Nacional de Estadísticas mediante resolución No.00662 del 1°. de febrero de 1980. 2'.- La ley 106 de 1993 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se

2'.- La ley 106 de 1993 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones en los artes. 110, 114, 117, 119,121, 123, 125, 128 ,133, 135, 137 y 138 de la mencionada ley. 3°.- De acuerdo con lo preceptuado en el art. 110 de la ley 106 de 1993, el Contralor General de la República llamó a concurso para los cargos de nivel administrativo grados 04, 05, 06, y 07, mediante la Convocatoria 0794, 08-94, y 010-94 del 21 de julio de 1994. 4'.- La ESAP fue la entidad que practicó la pruebas para dar cumplimiento por parte de la Contraloría, los concursos convocados. 5°.- Mi representada, se inscribió durante las convocatorias y presentó examen acogiéndose a lo dispuesto por la misma Contraloría, para poder ingresar a la Carrera Administrativa. 6°.- Presentado el examen para lo cual fue convocada, superó el porcentaje establecido para ganar el concurso; motivo por el cual integró la lista de elegibles y posteriormente fue nombrada en el cargo para el cual concursó, Auxiliar Administrativo Nivel Administrativo Grado 6, en la Sede Central, Despacho del Secretario General División de Comunicaciones Archivo y Correspondencia, mediante Resolución 0647 del 29 de agosto de 1994.Expediente No. 37818 4

Auxiliar Administrativo Nivel Administrativo Grado 6, en la Sede Central, Despacho del Secretario General División de Comunicaciones Archivo y Correspondencia, mediante Resolución 0647 del 29 de agosto de 1994.Expediente No. 37818 4 7o. Mi poderdante se posesionó del cargo el día 5 de septiembre de 1994 según consta en el acta de posesión No.03338 de fecha 5 de septiembre de 1994. 8'.- En el Acta de posesión citada en el punto anterior y por el cual empezó mi cliente a ocupar el cargo se le estipuló el término de un mes como período de prueba en el nuevo cargo. 9°.- Estando mi poderdante ocupando el nuevo cargo y después de haber superado el período de prueba, mediante Acuerdo No. 02 de octubre 19 de 1994, el Consejo Superior del Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría, en parte pertinente de su considerando en el párrafo primero dijo lo siguiente: " Que por acuerdo 001 del 13 de octubre de 1994, el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República declaró la irregularidad total de los concurso para la provisión de empleos ubicados en el nivel administrativo grados 04, 05, 06, y 07 en la Planta de Personal de la Entidad. 10°.- En su párrafo 2°. Del mismo Acuerdo No. 02 el 19 de octubre de 1994 se dice también " Que el citado Acuerdo" .... O sea el No. 001 de octubre de 1994 " Ordenó repetir entre los mismos participantes los concurso a que se referían las convocatorias señaladas en el acápite anterior ".

se dice también " Que el citado Acuerdo" .... O sea el No. 001 de octubre de 1994 " Ordenó repetir entre los mismos participantes los concurso a que se referían las convocatorias señaladas en el acápite anterior ". 11.- En el mismo Acuerdo 002 de 1994, párrafo 3 dice lo siguiente :" Que de conformidad con lo establecido en numeral Y. Del art. 117 de la Ley 106 del 3'O de diciembre de 1993 le corresponde al Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, entre otras , las siguientes funciones : ". . . .Aprobar la implantación de sistemas técnicos de ingreso, clasificación y evaluación del servicio, escalafonamiento y retiro de los funcionarios de carrera administrativa y selección para ingreso y promoción...".Expediente No. 37818 5 12.- En el acápite del acuerdo se lee lo siguiente: 10.) Avisar a todos aquellos funcionarios que a juicio crean que fueron lesionados sus derechos de participar en los concursos para la provisión de los empleos ubicados en el nivel administrativa grados 04, 05, 07, y 07 en la planta de personal de la entidad (convocatoria 07-94, 08-94, 09-94 y 010-94 de 21 de julio de 1994 ) para que si ha bien lo tienen dentro del término de cuatro días hábiles comprendidos entre el 20 y 25 de octubre de 1994, formulen la correspondiente solicitud y anexen los documentos exigidos en la convocatoria al cargo al cual quieren concursar.

130. Mi cliente temerosa de perder su empleo acató la orden de repetir el examen después de haber obtenido en el primer concurso el puntaje

necesario para el ingreso a carrera administrativa y no solo de haber

convocatoria al cargo al cual quieren concursar.

130. Mi cliente temerosa de perder su empleo acató la orden de repetir el examen después de haber obtenido en el primer concurso el puntaje

necesario para el ingreso a carrera administrativa y no solo de haber obtenido dicho puntaje sino después de haber sido legalmente posesionada y haber superado el periodo de prueba. 14°.- La nueva prueba o examen fue practicada durante los días 22 a 24 de noviembre de 1994 en el Sena. 15°.- Mi cliente en este segundo examen no superó el puntaje establecido para volver ha ser nuevamente nombrada y superar otro periodo de prueba; esto sin tener en cuenta los 14 años de servicio que había prestado a la Contraloría en el cargo de Mecanotaquígrafo nivel administrativo grado 5. 16°.- Al no alcanzar mi cliente el puntaje establecido en el 2°. concurso para tener derecho a su segundo nombramiento en periodo de prueba, se le retiró del servicio desconociendo sus derechos. 170.- Para expedir el Acuerdo No. 002 del 19 de octubre de 1994 el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría se ampara en los numerales 4, 8 y 9 del Art. 117 de la Ley 106 de 1993.Expediente No. 37818 6 18.- En el párrafo 3 del Acuerdo No. 002 del 19 de octubre de 1994 se dice "Que de conformidad con lo establecido en el numeral Y. Del artículo 17 de la Ley 106 de 1993 le corresponde al Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, entre otras, las siguientes funciones: "...clasificación, evaluación del servicio, escalafonamiento y retiro de los funcionarios de la Carrera Administrativa y selección para

Administrativa de la Contraloría General de la República, entre otras, las siguientes funciones: "...clasificación, evaluación del servicio, escalafonamiento y retiro de los funcionarios de la Carrera Administrativa y selección para ingreso y promoción ", 19.- Como se puede analizar la Contraloría mediante acuerdo No. 001 del 13 de octubre de 1994 declaró la irregularidad total de los concursos para la provisión de los empleos ubicados en el nivel administrativo grado 04. 05, 06 y 07 en la planta de personal de la entidad. 20.- La Contraloría General de la República con base en la declaración de irregularidad de los concursos, desconoció la situación jurídica y particular, que la misma entidad le había reconocido. 21.- Si bien el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República tiene facultad para llevar el diseño, coordinación, selección, formulación de políticas, planes y programas sobre carrera administrativa, darse su propio reglamento, también es cierto que dentro de sus funciones no está estipulado el de revocar un concurso y mucho menos cuando se revoca un concurso que se ha finalizado, porque si bien podía revocar el concurso solo podía hacerlo encontrándose el mismo en la etapa de publicación de la lista de elegibles y no cuando se había nombrado personas y se le había otorgado un situación jurídica particular y concreta, y que dicha situación o acto administrativo había sido comunicado al interesado, en este caso, se había nombrado a mi cliente en el nuevo cargo con el agravante además de haber superado el período de prueba y que por omisión de la Contraloría no le calificaron sus servicios, sino que le desconocieron sus derechos.Expediente No. 37818 7

el nuevo cargo con el agravante además de haber superado el período de prueba y que por omisión de la Contraloría no le calificaron sus servicios, sino que le desconocieron sus derechos.Expediente No. 37818 7 22'.- Si la revocatoria del concurso se dio por irregularidades en el mismo, se debió establecer o determinar quien o que personas cometieron la irregularidad ya que si las concursante solo tuvieron acceso a la presentación del examen, como es que por responsabilidad endilgada a otras personas se tome la determinación de revocar un concurso, perjudicando a las personas que menos tuvieron que ver con las irregularidades, por que si estaban demostradas las irregularidades lo menos que debió hacer la entidad, era seguirle el proceso respectivo a quien cometió la falla y no perjudicar a mi cliente sin probarle fraude, mala fe, errores que pudieran haberle afectado su nombramiento al cargo para el cual concursó. 230.- En ningún momento mi cliente cometió irregularidades en la presentación del concurso; por tanto si fue nombrada al nuevo cargo y debidamente posesionada, fue por que cumplió con los requisitos y obtuvo los puntajes establecidos para tener derecho al cargo para el cual concurso. 240.- De acuerdo con la jurisprudencia, si un acto administrativo que reconoce un derecho individual se ha hecho uso por medios ilegales el derecho no es digno de protección y motivo por el cual deberá ser revocado, pero en el caso que nos ocupa es un derecho que debe ser protegido por que es un derecho que se adquirió y obtuvo dentro de las normas y requisitos establecidos, y que mi cliente cumplió a cabalidad, entonces si mi cliente obtuvo el nombramiento y posesión a su nuevo

protegido por que es un derecho que se adquirió y obtuvo dentro de las normas y requisitos establecidos, y que mi cliente cumplió a cabalidad, entonces si mi cliente obtuvo el nombramiento y posesión a su nuevo cargo, con el lleno de los requisitos legales, de buena fe y acatando todos los mandatos y cumpliendo con lo requisitos, no solo los establecidos por los normas sino también por la Contraloría, ... Se llama nuevamente a examen, que ha sido ordenado mediante un acuerdo, desconociendo la contraloría la jerarquía de las normas. Con esta revocación no solo desconoció la Ley 106 de 1993 artículo 116 y 117, sino también el artículo 73 párrafo primero, artículo 25 de la C. N y artículo 53 del C.P.Expediente No. 37818 8 25°.- Porque la Contraloría General no identificó a las personas que por medios ilegales obtuvieron el derecho de concurso y hacer nombradas, es decir, se debió identificar y responsabilizar a quienes por medio ilegales obtuvieron el derecho de ser nombrados o a los que concedieron ese derecho. Debió aplicarse el principio de la buena fe. No cabe la menor duda de que quienes cometieron las irregularidades que conllevó a la revocatoria del concurso fueron personas ajenas a los participantes ya que los concursantes no tenían acceso a los resultados por consiguiente no se puede argumentar irregularidades no cometidas por los participante que sería la única forma legal de revocarlos, desconociéndole al demandante 14 años de trabajo con 50 años de edad el derecho al trabajo. 26'.- La autorización legal para revocar actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares o concretas, en realidad de

de trabajo con 50 años de edad el derecho al trabajo. 26'.- La autorización legal para revocar actos administrativos creadores de situaciones jurídicas individuales, particulares o concretas, en realidad de verdad, solo desconocen el carácter de ejecutonedad del acto administrativo y puede presentarse a corruptelas en beneficios de unos y en perjuicios de otros el consentimiento expreso y escrito de un acto administrativo, solo se dará cuando se aspira obtener un beneficio mayor del que ya se consiguió con el acto administrativo que se busca revocar. La Contraloría General de la República al violar los derechos de mi cliente le entregó como resultado de dicha violación una bonificación por el retiro del servicio, aspecto no compatible con personas que se encuentran en periodo de prueba. 27'.- Se permite establecer que fue revocado un acto particular y concreto sin el consentimiento de mi poderdante desconociendo los principios de la buen fe, responsabilidad, estabilidad jurídica, por que no se puede revocar un concurso argumentando irregularidades, para que contra estas personas se establezca la responsabilidad derivada del hecho.Expediente No. 37818 9 Los concursos solo pueden ser revocados hasta la etapa de la lista de elegibles; por que en esta etapa aún no hay situaciones jurídicas concretas y particulares. 28'.- Al momento de producirse el acto de declaratoria de insubsistencia, mi cliente devengaba un salaría de $ 302.550 pesos. 29'.- El procedimiento administrativo está agotado, toda ves, que el recurso de reposición no es obligatorio.

NORMAS VIOLADAS: Constitución Política artículo 2, 6,25,53.

C.C.A artículo 7. Ley 106 de 1993 Artículos 138 y 144.

de reposición no es obligatorio.

NORMAS VIOLADAS: Constitución Política artículo 2, 6,25,53.

C.C.A artículo 7. Ley 106 de 1993 Artículos 138 y 144. ADICION DE LA DEMANDA Fue adicionada en el acápite de los hechos, a folios 52y 53 en cuanto al artículo 135 del la ley 106 de 1993, argumenta además que un acuerdo no puede desconocer ordenes legales de mayor jerarquía y cuando menos desconociendo derechos que la misma ley le otorgó a mi cliente. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demanda, contestó a folios 59 a 62 y propuso la excepción de INEPTA DEMANDA argumentando que en elExpediente No. 37818 10 acápite de los hechos a expuesto también el concepto de violación, sin hacer una explicación adecuada de las norma infringidas por el autor del acto administrativo impugnado. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la Contraloría General de la República alega de conclusión a folios 122 a 127 donde argumenta que la accionante no impugno por la vía administrativa los resultados del nuevo concurso, en su caso particular tal y como lo prevé el último inciso del artículo 132 de la ley 106 de 1993. Concluyendo que el acto acusado y por el que se determinó el retiros del servicio de la demandante se encuentra amparado por la presunción de legalidad por no haber sido desvirtuado. La parte apoderada de la demandante, plantea que la Contraloría General de la República violó el artículo 63 del C.C.A. al revocar el

por la presunción de legalidad por no haber sido desvirtuado. La parte apoderada de la demandante, plantea que la Contraloría General de la República violó el artículo 63 del C.C.A. al revocar el nombramiento del actor como también sustenta que se violó el artículo 107 de la ley 106 del 93 y solicita se accedan a las súplicas de la demanda. La Procuradora Primera Judicial en escrito de folio 134 dice que se deben denegar las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES: Al proponerse en la demanda nulidad de la resolución 9622 del 15 de diciembre de 1994, mediante la cual el Contralor General de laExpediente No. 37818 11

República retiró del servicio a la demandante Isabel Pinzón de López, se indica que con ella se violaron disposiciones de orden constitucional y legal, que amparando el derecho al trabajo, garantizaban la permanencia en el servicio. Igualmente se hace hincapié, y aquí están la mayor cantidad de argumentaciones de impugnación del acto acusado, en que la actora al haber concursado en una de las convocatoria del 21 de julio de 1994, que por hecho de superarla y ser nombrada en período de prueba, era una situación consolidada, a manera de derecho adquirido, que no tenía por que ser desconocida, lo que dio lugar a que se violara el artículo 73 del C.C.A., en cuanto dispone que un acto administrativo que haya creado o modificado una situación particular y concreta, no podrá ser evocado sin el consentimiento expreso del titular. De conformidad con las probanzas documentales allegadas, se tiene

en cuanto dispone que un acto administrativo que haya creado o modificado una situación particular y concreta, no podrá ser evocado sin el consentimiento expreso del titular. De conformidad con las probanzas documentales allegadas, se tiene que la actora participó en la convocatoria 07-94, 08-94, 09-94 y 010-94 del 21 de julio de 1994, que por haber sido superada, dio lugar a que se le nombrara en período de prueba. Estando en estas circunstancias administrativas, sobrevino la declaración de irregularidad del concurso, la que fue dispuesta mediante la expedición de los Acuerdos 01 y 02 de 1994 del Consejo Superior de la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República. Según se lee en dicho acto, fueron varias las razones que se dieron para dejar sin efecto esa convocatoria, observando la Sala dos aspectos fundamentales que conviene tener en cuenta. El primero, atinente a la facultad que le asiste al Consejo Superior de la Carrera Administrativa Especial del organismo para ejercer este tipo de funciones y, segundo, que se convocó para un nuevo concurso a quienes habían participado en el anterior.Expediente No. 37818 12 De acuerdo con lo observado, se tiene que la convocatoria en que participó la actora, fue declarada irregular y que, como consecuencia de ello, quedó sin efecto todo lo actuado por ese concepto, pero para lo cual se expidieron unos actos administrativos, que hoy mantienen plena vigencia, pues no se ha demostrado su ilegalidad. Ante esa circunstancia, lo argumentado en la demanda de la afectación de los derechos laborales de la actora realmente no está en relación directa con la providencia acusada sino

pues no se ha demostrado su ilegalidad. Ante esa circunstancia, lo argumentado en la demanda de la afectación de los derechos laborales de la actora realmente no está en relación directa con la providencia acusada sino con la expedición y vigencia de los Acuerdos 1 y 2 de 1994 del Consejo de la Carrera, pues ellos fueron los que realmente dejaron sin validez la convocatoria que aprobó la actora. Si fueron esos los actos que dejaron, por decirlo de alguna manera, sin posibilidad de continuar en el servicio a la actora, pues de eso es que se duele la libelista, son actos que no fueron objeto de acusación y por mantener su presunción de legalidad, hace que el motivo del retiro en condiciones de estar en período de prueba, mantengan su vigencia Lo expresado, lleva a la Sala a considerar que si acaso había un derecho adquirido a permanecer en el servicio y a que por esa circunstancia, no podía ser revocado el acto administrativo que lo concedió, son aspectos que habría que endilgárselos a los Acuerdos 01 y 02 de 1994, y no a la resolución 9622 de 1994, pues a ella la habían precedido los acuerdos citados, dejando sin efecto toda la actuación de selección a que ellos se refieren. Y si hay que referirse al acto propiamente acusado, no podría hacerse mayor mención para analizar las argumentaciones jurídicas que se han consignado en el libelo, pues como ya se observó, si bien por él se produjo el retiro de la actora, los derechos al periodo de prueba, a la permanencia en el servicio si es que se afectaron, no fue por razón de la resolución acusada.Expediente No. 37818 13

el retiro de la actora, los derechos al periodo de prueba, a la permanencia en el servicio si es que se afectaron, no fue por razón de la resolución acusada.Expediente No. 37818 13 Esta dispuso el retiro de la actora por no superar el nuevo concurso, pero no porque haya dejado sin vigencia el anterior, por lo que la causa petendi, en la forma como fue expuesta, no se encontraba en ella. La razones anteriores llevarán a la Sala a negar las súplicas de la demanda, al no haberse demostrado la ilegalidad del acto administrativo acusado, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE . En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBRRACIN