TA CUN - 38072-(27-04-1998)

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ppUC D

P.ea%O MAY isa AdmflIStr'° de Cundn3ma SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 38.072

ACTORA : MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO

DEMANDADO : SENA CONTROVERSIA : INSUBSISTENCIA MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO identificado con la C. de C. N° 17.112.974 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE "SENA", en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Que es NULA la Resolución 0085 expedida el día 26 de enero de 1995, por el Secretario general del SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE "SENA", Doctor ANDRES VARELA ALGARRA, y TULIA MARIA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION DPROCESO No 38.072

2 AVENDAÑO SEGURA, Jefe de la División de Recursos Humanos de esa misma entidad, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del Ingeniero Mecánico MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, como Asesor Grado 08 de la División Sector Industrial y de la Construcción de la Dirección, que ocupó en ese establecimiento público del orden nacional.

Ingeniero Mecánico MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, como Asesor Grado 08 de la División Sector Industrial y de la Construcción de la Dirección, que ocupó en ese establecimiento público del orden nacional. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" deberá reintegrar al Ingeniero MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría, y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con todos aquellos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado a éste.

TERCERA: Que para todos los efectos legales, y especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA", por el Ingeniero MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio.

CUARTA: Que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA -, queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el art. 176 del C.C.A., y que reconocerá los intereses de que trata el art. 177 ibídem, inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "1.- El Ingeniero MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, luego de un

ibídem, inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "1.- El Ingeniero MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, luego de un concurso de méritos, fue vinculado al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Regional Bogotá, por medio de la Resolución No 1338 de fecha 22 de octubre de 1973, en el cargo de Instructor V, en el cual se posesionó el día 30 de octubre de 1973, nombramiento que fue con carácter de provisional. 2.- Por Resolución No 0091 de fecha 8 de febrero de 1974, MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO fue nombrado como Instructor V en el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA", Regional Bogotá, en su carácter de período de prueba por 4 meses. 3.- Por medio de la Resolución No 5054 de fecha 6 de agosto de 1974, el Gerente Regional Bogotá ratificó en el cargo a los empleados que ocupaban cargos declarados de carrera administrativa y que habían terminado el período de prueba, y dentro de esos empleados ratificados en sus cargos, lo fue MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, la ratificación en cita tenía como objeto facilitar la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa de los empleadosPROCESO No 38.072 3 que habían ingresado por concurso y que tenían evaluación favorable, y que además habían cumplido el período prueba, entre los cuales estaba el demandante. 4.- Por medio de la comunicación de fecha 12 de diciembre de 1975, el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" en

además habían cumplido el período prueba, entre los cuales estaba el demandante. 4.- Por medio de la comunicación de fecha 12 de diciembre de 1975, el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" en Bogotá comunica al actor que fue elegido como el mejor trabajador del "SENA" por el Centro de Técnicos Medios. Así mismo, por comunicación de fecha 28 de abril de 1980, el Director Regional del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" felicita al demandante por su magnifica asistencia técnica brindada a Gráficas Zenith Ltda, y le manifiesta su deseo de seguir contando con su cooperación y decidido entusiasmo por beneficio y desarrollo del pueblo colombiano. 5.- Por medio de la Resolución No 494 de fecha 16 de mayo de 1980, se encargó al actor en las funciones de Profesional Asesor 44 en la División de Desarrollo de Proyectos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Dirección General, cargo en el cual se posesionó el día 20 de mayo de 1980. 6.- Por medio de la Resolución No 977 de fecha 17 de octubre de 1980, fue promocionado MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO como Profesional Asesor 44 en la División de Desarrollo de Proyectos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Dirección General, cargo en el cual se posesionó el día 20 de octubre de 1980. 7.- Por medio de la Resolución No 323 de fecha 10 de abril de 1982 se posesionó del cargo de Profesional Asesor Grado 44 en la División de Diseño de Programas del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Dirección

7.- Por medio de la Resolución No 323 de fecha 10 de abril de 1982 se posesionó del cargo de Profesional Asesor Grado 44 en la División de Diseño de Programas del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Dirección General, el actor. 8.- Por medio de la comunicación de fecha 25 de septiembre de 1984, se le comunicó a AMRION JULIAN OJEDA MONCAYO que mediante la Resolución No 2092 de 1984 fue trasladado para desempeñar las funciones del cargo de Profesional Asesor Grado 44 en la División Agropecuaria de la Dirección General del "SENA", cargo en el cual se posesionó el día 1° de octubre de 1984. 9.- Por medio de la Resolución No 757 de fecha 26 de abril de 1985, proferida por el Departamento Administrativo del Servicio civil, hoy de la Función Pública, se inscribió en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Profesional Asesor, Grado 44, del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" a MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO. 10.- Por medio de la Resolución No 0331 de fecha 3 de abril de 1987, proveniente de la Dirección General del "SENA", fue trasladado al actor como profesional Asesor Grado 44 de la División Agropecuaria a la División de Industrita de la Dirección General, cargo en el cual se posesionó el 8 de abril de 1987. 11.- Por medio de la Resolución No 1746 de 1988 fue incorporado el demandante a la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Grado 05, cargo en el cual se posesionó el día 12 de diciembre de 1988.PROCESO No 38.072 4

demandante a la nueva planta de personal en el cargo de Profesional Grado 05, cargo en el cual se posesionó el día 12 de diciembre de 1988.PROCESO No 38.072 4 12.- Por medio de la Resolución No 0500 de fecha 30 de marzo de 1988, fue nombrado, con carácter ordinario, MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO como Asesor Grado 08 de la División de Industria de la Dirección General del "SENA", cargo en el cual se posesionó el día 3 de abril de 1989. 13.- Por medio de la comunicación de fecha 13 de diciembre de 1990, se le comunicó a MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO que mediante la Resolución No 1357 de 1990, con ocasión de la reestructuración del "SENA" , se procedió a trasladar el cargo de Asesor Grado 08 a la dependencia División Sector Industria y Construcción, cargo en el cual se posesionó el día 14 de diciembre de 1990. 14.- Por medio de la Resolución No 0269 de fecha 5 de febrero de 1993, se encargó como Asesor Grado 08 de la División del Sector Industrial, al actor, cargo en el cual se posesionó el día 8 de febrero de 1993. 15.- Por medio de la Resolución No 085 de fecha 26 de enero de 1995 fue declarada la insubsistencia del nombramiento de MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO como Asesor Grado 08 de la División del Sector Industrial de la Dirección General. 16.- A MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO durante los 21 años y 3 meses que laboró al servicio del "SENA", no se le pudo tachar de inepto, de inmoral, de desleal o de incompetente, al contrario, era un funcionario que durante

16.- A MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO durante los 21 años y 3 meses que laboró al servicio del "SENA", no se le pudo tachar de inepto, de inmoral, de desleal o de incompetente, al contrario, era un funcionario que durante los años de trabajo cumplió eficientes servicios, tal como se prueba con las felicitaciones relatadas y por los cursos de especialización que hizo, cursos a los que fue enviado por su capacidad y que lo hacían un funcionario con capacidades especiales y que de ninguna manera superar la persona o personas que lo reemplazaron. Si la obligación del funcionario nominador de la Administración pública es la procuración de la eficacia del servicio puesto a su cuidado, resulta elemental que al declarar la insubsistencia de un funcionario nombre en su reemplazo a personas que sea superiores académicamente a éstas o por lo menos de igual calificación académica, y además que se llenen los requisitos legales exigidos. 17.- Los funcionarios del SENA" ALBERTO MORCILLO y ORLANDO MEDINA PLAZAS, quienes reemplazaron a MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO en el cargo que éste fungía en el SENA, no tienen las mismas calificaciones académicas y profesional del actor, tal como se prueba con las hojas de vida de estos funcionarios, las cuales estamos solicitando, se anexan como pruebas. Además la Ley 51 de 1986, en su art. 13, refiriéndose a los nombramientos de los Ingenieros en entidades oficiales, exige como requisitos sine qua non para la posesión de los mismos lo siguiente: "Para tomar posesión de cualquier cargo oficial cuyo desempeño demande conocimientos de Ingenieria Eléctrica, Mecánica o profesiones afines, en

qua non para la posesión de los mismos lo siguiente: "Para tomar posesión de cualquier cargo oficial cuyo desempeño demande conocimientos de Ingenieria Eléctrica, Mecánica o profesiones afines, en cualquiera de sus ramas, o implique el ejercicio de una de dichas profesiones, la persona nombrada deberá presentar, ante el funcionario a quien corresponda darle posesión, su Matrícula Profesional. En el acta de posesión se dejará constancia delPROCESO No 38.072 5 Número de Matrícula del Consejo Profesional que lo hubiere expedido y de la especialidad del posesionado". Así mismo el art. 30 de la Ley antes citada manifiesta que: "Nadie podrá ejercer la Ingeniería Eléctrica en cualquiera de sus ramas o Ingeniería Mecánica en cualquiera de sus ramas sin la correspondiente Matrícula expedida por un Consejo Profesional Seccional de Ingenierías Eléctrica, Mecánica y profesiones afines, de acuerdo con el Reglamento que sobre el particular dite el Gobierno. El certificado así expedido se presume auténtico." 18.- Los Señores ALBERTO MORCILLO y ORLANDO MIGUEL MEDINA PLAZAS quienes reemplazaron al demandante, no llenan los requisitos exigidos por la Ley 51 de 1986 puesto que en sus actas de posesión no se encuentran anexadas el número de su Matrícula Profesional ni del Consejo Profesional que la expidió, lo que nos permite colegir, que no son profesionales de la ingeniería, requisito básico exigido para el cargo que desempeñaba MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, por su especialización, o que siendo profesionales, el

Profesional que la expidió, lo que nos permite colegir, que no son profesionales de la ingeniería, requisito básico exigido para el cargo que desempeñaba MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, por su especialización, o que siendo profesionales, el SENA violó en forma flagrante el art. 30 de la ley 51 de 1986, que exige lo anterior como requisito indispensable para ejercer la Ingeniería en cualquiera de sus ramas, y especialmente en lo referente a las Ingenierias Mecánica y Eléctrica. 19.- De acuerdo con lo anterior, hubo desvío de poder por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA", por cuanto declaró la insubsistencia de un funcionario capaz, competente, idóneo, leal, disciplinado y responsable, para reemplazarlo por otro funcionario que no tenía la experiencia, la capacitación ni la idoneidad del actor, y que no cumplió al momento de su posesión con los requisitos mínimos exigidos por las normas legales, lo que nos lleva a afirmar sin lugar a dudas, y debidamente probado, que no era un buen servicio lo que buscaba el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE" SENA" , quien con las facultades delegadas por el Director General, declaró la Insubsistencia de MARIO JULIAN OJEDA MONCAYO, sino que buscaba nombrar a unas personas quizás de su confianza , pero que no cumplían con los requisitos exigidos por la Ley, lo que hacía incurso a la entidad nominadora en una violación al deber de todo funcionario público nominador, como es la prestación de un mejor servicio, en busca de interés general. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución

al deber de todo funcionario público nominador, como es la prestación de un mejor servicio, en busca de interés general. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 2, 6, 25, 26, 58 y 90; el art. 36 del Código Contencioso Administrativo, y los artículos 3 y 13 de la Ley 51 de 1986. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.PROCESO No 38.072 6

EL PROCESO

A. ENTI DAD DEMANDADA Se demanda al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA" Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje" SENA" (folio 34 vIto).

La entidad demandada presentó contestación de demanda dentro del término de fijación en lista visible a folios 40 a 46.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no alegó de conclusión. A folios 103 a 105 la entidad demandada presentó alegato de conclusión. La H. Procuradora 51 Judicial Administrativo ante la Corporación a folios 108 a 110 emitió concepto de fondo considerando que no está probada la desviación de poder por cuanto el argumento principal está centrado en la violación de los arts. 3 y 13 de la Ley 51 de 1986 sin demostrarlo sino sólo acudiendo a la hoja de vida de quienes reemplazaron al actor, las cuales, luego de revisadas, se constata que también tenían títulos profesionales de la Ingeniería,

acudiendo a la hoja de vida de quienes reemplazaron al actor, las cuales, luego de revisadas, se constata que también tenían títulos profesionales de la Ingeniería, mucho antes de que fueran nombrados en reemplazo del mismo, así, no se prueba que se esté actuando en contra del servicio público y en consecuencia sugiere no acceder a las pretensiones. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razónPROCESO No 38.072 7 de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES Como la entidad demandada al contestar el libelo plantea la excepción de inepta demanda, se procede al estudio de la misma. EXCEPCION DE INPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La entidad demandada la sustenta en el hecho de que el apoderado del actor elaboró un concepto de violación con muchos vacíos, lo que impide realmente conocer el fondo de su requerimiento, deficiencia que hace que la demanda sea inepta. Al examinar la demanda, la Sala encuentra que aparece expresado en ella el concepto de violación, si es suficiente o no su contenido es materia que se analizará en esta sentencia; desde el punto de vista formal está reunido el requisito exigido en la parte final del numeral 4 del art. 137 del C.C.A. por lo tanto, en aras de hacer valer el derecho sustancial sobre las formalidades habrá de desestimarse la excepción. Al no salir triunfante la excepción, se procede al estudio de las pretensiones de la demanda.

en aras de hacer valer el derecho sustancial sobre las formalidades habrá de desestimarse la excepción. Al no salir triunfante la excepción, se procede al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución No. 0085 del 26 de enero de 1995, proferida por el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE " SENA", por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de Asesor Grado 8 de la División Sector Industria y de la Construcción de la Dirección General, a efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda.PROCESO No 38.072 8 2.- De la prueba documental recaudada en el proceso se establece que el actor fue vinculado al servicio de la entidad demandada desde el 22 de octubre de 1973, en provisionalidad, inicialmente como Instructor V (folio 269 del cuaderno N° 2), luego, según oficios y constancias de la entidad, dirigidas al actor se infiere que se ocupó en los cargos de Instructor XI e Instructor XIII, partir del 20 de mayo de 1980 se desempeñó por encargo en el empleo de Profesional Asesor 44, División Desarrollo de Proyectos del SENA, Dirección General (folio 210 del cuaderno N° 2), luego para la fecha del 15 de octubre de 1980 con carácter de promoción, ocupó el mismo cargo anterior (Folio 196 del cuaderno N° 2); el 1 de abril de 1982 fue nuevamente posesionado en el mismo cargo (folio 180 del cdno. N° 2), e igualmente ocurrió dicha situación el día 1 de octubre de 1984 (folio 156 del

abril de 1982 fue nuevamente posesionado en el mismo cargo (folio 180 del cdno. N° 2), e igualmente ocurrió dicha situación el día 1 de octubre de 1984 (folio 156 del mismo cuaderno); por Resolución N° 007657 del 26 de abril de 1985 el actor quedó inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Profesional Asesor 44 hecho visible a folio 143 del cuaderno N° 2, para la fecha del 8 de abril de 1987 fue nuevamente posesionado en el mismo cargo ( Folio 115 Uno. N° 2). Por medio de oficio con fecha 12 de diciembre de 1988 al actor se le Incorporó al cargo de Profesional Grado 5 (folio 95 cuaderno N° 2),, luego por Resolución N° 0570 de 1989 (abril) fue nombrado de manera ordinaria en el cargo de Asesor Grado 8 ( folio 90 del mismo cuaderno )para lo cual sólo se le exigieron los requisitos visibles a folio 93 del cdno. N° 2, en el mismo cargo, fue trasladado por medio de Resolución N° 1357 de 1990 ( Folio 69 B ) luego se desempeñó en el mismo cargo pero por encargo, mediante la Resolución N° 0269 de 1993 (folio 51 del cuaderno N° 2) para que finalmente, por Resolución N° 0907 de 1993 se le nombró como Asesor Grado 8, del cual fue declarado insubsistente mediante la Resolución acusada en el año de 1995. No aparece prueba que indique que el actor estuviera inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en alguno de los cargos que ocupó con posterioridad a aquel en el cual fue inscrito, por lo que, para la fecha de su

No aparece prueba que indique que el actor estuviera inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en alguno de los cargos que ocupó con posterioridad a aquel en el cual fue inscrito, por lo que, para la fecha de su desvinculación del servicio, ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción. 3.- Sostiene la parte actora que el acto demandado se profirió con desvío de poder por cuanto se declaró la insubsistencia de un funcionario capaz,PROCESO No 38.072 9 competente, idóneo, leal, disciplinado y responsable, para reemplazado por otro funcionado que no tenía la experiencia, la capacitación ni la idoneidad del actor, y que no cumplió al momento de su posesión con los requisitos mínimos exigidos por las normas legales, por lo que afirma que no era un buen servicio lo que buscaba el Secretario General del SENA, quien con las facultades delegadas por el Director General, declaró la Insubsistencia del actor, sino que buscaba nombrar a unas personas quizás de su confianza , pero que no cumplían con los requisitos exigidos por la Ley, lo que hacía incurso a la entidad nominadora en una violación al deber de todo funcionado público nominador, como es la prestación de un mejor servicio, en busca de interés general. Por lo anterior, indica que se incurrió en violación de las disposiciones Constitucionales citadas en la demanda, pues es deber de los funcionarios públicos responder ante la Ley por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y por la misma razón, es que considera que el funcionario nominador debe procurar la eficacia del servicio designando personas idóneas y por la misma causa es que no comprende por qué se declaró insubsistente al actor, aseverando que las personas que lo reemplazaron no tenían

funcionario nominador debe procurar la eficacia del servicio designando personas idóneas y por la misma causa es que no comprende por qué se declaró insubsistente al actor, aseverando que las personas que lo reemplazaron no tenían la misma capacidad, todo lo cual condujo a que la facultad discrecional se ejerciera en forma arbitrada. 4.- Por su parte la entidad demandada considera que el libelista no prueba la infracción directa de la Constitución Política, razón por la cual no se concreta claramente cómo y en qué grado el SENA violó estas disposiciones. De otro lado, cita la Ley 61 de 1987 que regula la carrera administrativa, la cual establece en su art. 10 literal b) que, entre otros cargos, los de Asesor, son empleos de libre nombramiento y remoción, razón por la que el SENA se encontraba en libertad de remover al empleado sin acudir a un procedimiento previo resultando claro del propio expediente administrativo, que la causa que motivó tal retiro obedeció al mejoramiento del buen servicio, acorde con la filosofía de la misma Administración, dejando sin piso la supuesta arbitrariedad de la entidad.PROCESO No 38.072 10 Agrega finalmente que la simple prueba de los antecedentes laborales del actor no enerva la facultad discrecional.

Para resolver se considera: 5Los actos administrativos están amparados por la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio, las cuales pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo en forma total la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto que impugna no es ajustado a la ley o no fue proferido por razones del buen servicio público.

su cargo en forma total la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto que impugna no es ajustado a la ley o no fue proferido por razones del buen servicio público. Es así como en uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, que tiene el nominador lo autoriza, en virtud del buen servicio y dentro de los parámetros constitucionales y legales, hacer uso de ella. La demanda es la pieza procesal que traza el marco jurídico dentro M cual se deben proferir las pretensiones de la demanda. Es principio general del derecho probatorio que quien afirma un hecho está en la obligación de probarlo. 6.- La columna vertebral del ataque se hace consistir en que el acto acusado se profirió con desviación de poder porque no fueron razones del buen servicio las que se tuvieron en cuenta para expedirlo, en razón a que las personas que reemplazaron al demandante no ostentaban las calidades de éste, lo cual, dice resulta ser violatorio de los preceptos Constitucionales citados en el libelo, concretamente lo relacionado con la obligación que tiene el funcionario público de no excederse en sus atribuciones. Lo primero que precisa la Sala respecto de la situación del demandante es que se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción, a la luz de lo normado por la Ley 61 de 1987 apor la cual se expiden normas sobrePROCESO No 38.072 II la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones", que en su art. 1 literal b), dispone lo siguiente " Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: En los Establecimientos Públicos; los del Presidente, Director o Gerente y Rector; los de Vicepresidente, Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano;

dispone lo siguiente " Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: En los Establecimientos Públicos; los del Presidente, Director o Gerente y Rector; los de Vicepresidente, Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano; los de Secretario General, Secretario de Junta y Secretario Privado; los de Asesor, Consejero, Jefe de División ylos demás de empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección; además los que señalen en los Estatutos Orgánicos de dichas entidades." Además de lo anterior, después de que el actor se desempeñó como Profesional Asesor Grado 44 estando dentro de la carrera administrativa, éste aceptó ocupar otros cargos distintos al que desempeñaba dentro de la carrera administrativa, perdiendo por tanto los beneficios que se derivan de estar escalafonado en ella. En tales circunstancia, la Administración podía hacer uso de la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor por razones del buen servicio público. El hecho de que un empleado desempeñe en forma normal y competente sus funciones como en la demanda se dice lo hacía el actor, no impide que el nominador haga uso de la facultad discrecional de la cual se encuentra revestido legalmente por motivos del buen servicio, pues como se ha dicho en varias oportunidades es deber de todo empleado o funcionario público reunir tales condiciones para cumplir con la adecuada prestación del servicio público que se le encomiende. En forma insistente se alega que las personas que reemplazaron al actor, ALBERTO MORCILLO y ORLANDO MEDINA PLAZAS, no tenían as

condiciones para cumplir con la adecuada prestación del servicio público que se le encomiende. En forma insistente se alega que las personas que reemplazaron al actor, ALBERTO MORCILLO y ORLANDO MEDINA PLAZAS, no tenían as mismas condiciones académicas y profesionales del actor, pero como se observa alPROCESO No 38.072 12 analizar la hoja de vida de los citados funcionarios, dicho argumento carece de veracidad, pues ambos ostentaban título profesional, el primero de ellos como Ingeniero Químico (folio 12 Cuaderno 3), y el segundo como Ingeniero Metalúrgico, Abogado y Economista con Especialización en Administración de Empresas (folio 138 del Cuaderno 5), lo cual denota el cumplimiento en cuanto al requisito de formación profesional se refiere. Igual predicación debe hacerse respecto de la experiencia de los referidos funcionarios dado que éstos también demuestran idoneidad si se tiene en cuenta que se encontraban laborando al servicio de la entidad demandada. Del mismo modo no aparece claro que dos personas hubieran reemplazado al accionante pues si bien, inicialmente se encargó al señor Medina Plazas, éste con posterioridad se desempeñó en otro cargo diferente, fecha para la cual al parecer fue que se designó al Señor Morcillo Escobar en el cargo del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del actor. De lo anotado, se tiene que la afirmación que se hace en el sentido de que se desmejoró el servicio por que las personas que reemplazaron al demandante no tenían los requisitos necesarios para desempeñar el cargo carece de validez, toda vez que la prueba documentada aportada al proceso demuestra lo contrario, tal como lo anotan la distinguida agente del Ministerio Público y el

demandante no tenían los requisitos necesarios para desempeñar el cargo carece de validez, toda vez que la prueba documentada aportada al proceso demuestra lo contrario, tal como lo anotan la distinguida agente del Ministerio Público y el apoderado de la entidad demandada. Frente a esta realidad probatoria se hace necesario colegir que la entidad demandada por motivos del buen servicio público declaró insubsistente el nombramiento del demandante, por lo que el ataque que al respecto se formula en la demanda no resulta de recibo no configurándose el cargo de desviación de poder endilgado al acto enjuiciado, como tampoco el cargo de violación de normas superiores de derecho.PROCESO No 38.072 13 Así las cosas, para la Sala, lo que hizo la autoridad nominadora fue desvincular del servicio al demandante en uso de la facultad discrecional de libre remoción de que esta revestida, teniendo en cuenta que no estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa ni gozaba de algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo. No estando demostradas las afirmaciones que se hacen en la demanda y no obrando prueba alguna que señale la intención que tuvo el nominador al proferir el acto demandado, éste continúa amparado de la presunción de legalidad y de haber sido expedido por motivos del buen servicio público. En relación con este tópico, en criterio que comparte la Sala y lo acoge como parte motiva de esta providencia, La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 1.990 dictada en el expediente 1067-9459 con ponencia del Dr. JUAQUIN BARRETO RUIZ expresó:

Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 1.990 dictada en el expediente 1067-9459 con ponencia del Dr. JUAQUIN BARRETO RUIZ expresó: "El motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente se ubica en el campo meramente subjetivo, en su mente, razón por la cual solamente ella puede