TA CUN - 38084-(29-01-1998)

nTai'I3sIsTEcIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODia - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

PUBt1CA DE COWM)A flLor;a ,Tribunal AdministralVo de Cundinamarca SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. o

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA

PROCESO N": 38.084

ACTOR: MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ

DEMANDADO: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA.- MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, identificado con la C. de C. N° 41.583.106 de Bogotá, por medio de mandatario judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demanda a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, en

solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes

PRETENSIONES

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0-0009 de enero 6 de 1995 proferida por el señor Fiscal General de la Nación por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, del cargo de Secretario II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, debe la Nación - Fiscalía General de la Nación, reintegrar a la doctora MARIA

Santafé de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, debe la Nación - Fiscalía General de la Nación, reintegrar a la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o

superior categoría en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y, le pagará todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, aumentos salariales y demás emolumentos correspondientes al cargo que ocupaba con los reajustes que se hayan podido producir, desde la fecha de su ilegal desvinculación , hasta cuando sea efectivamente reintegrada.2

PROCESO No. 38.084

TERCERA: Que para todos los efectos legales en general, y para los de prestaciones sociales en especial, se entenderá que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, desde cuando fué desvinculada del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

CUARTA: Las condenas respectivas deberán ser actializadas en su valor conforme al artículo 178 de¡ C.C.A.

QUINTA: Las cantidades correspondientes al valor de los derechos laborales que se liquiden en favor de la demandante, devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término.

SEXTA. Que a la sentencia que le ponga fin a este proceso, se le dé cumplimiento dentro de los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A.

HECHOS

1. La doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, se vinculó a la Fiscalía General

dé cumplimiento dentro de los términos señalados en el artículo 176 del C.C.A.

HECHOS

1. La doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, se vinculó a la Fiscalía General de la nación, a partir del 22 de abril de 1974, en el cargo de Técnico Judicial II

de la División Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, D.C., cargo en el cual había sido nombrada mediante Resolución No. 0-0395 de marzo 24 de 1994.

2. Mediante Resolución No. 02199 de septiembre de 1994, fué promovida al cargo de Secretario Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de

Santafé de Bogotá, D.C., cargo del cual se posesionó el día 13 de octubre de 1994.

3. La doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ, durante su vinculación a la Fiscalía, se distinguió siempre por su honorabilidad, honestidad, capacidad, lealtad y eficiencia, no teniendo jamás llamados de atención en el ejercicio de sus funciones, de lo que se concluye que ha sido una excelente funcionaria en todos los aspectos.

4. En el lapso comprendido entre el 15 y el 20 de octubre de 1994, de la oficina donde desempeñaba sus funciones, a la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ le sustraen un Expediente que adelantaba la Fiscalía 205 de la Unidad

Novena (91) de Patrimonio Económico ubicada en el quinto piso de la Carrera 29 No. 18-45 Bloque A.

5. Para la fecha de la pérdida temporal del expediente, hay cambio o rotación de los diferentes Coordinadores Fiscales de la Unidades y a la Dirección de

29 No. 18-45 Bloque A.

5. Para la fecha de la pérdida temporal del expediente, hay cambio o rotación de los diferentes Coordinadores Fiscales de la Unidades y a la Dirección de Seccionales de Santafé de Bogotá, llega el doctor LUIS FENANDO LEAL como Coordinador Administrativo de la Unidad Novena de Patrimonio Económico por el lapso comprendido entre el 15 de octubre de 1994 y el 14 de enero de 1995.

6. El doctor Leal llegó a la Coordinación con una mentalidad de cambio total.

Inició una persecución implacable contra mi representada, culpandola de la pérdida del mencionado expediente y le solicitó constantemente que renunciara a su cargo, en razón a que ella era la responsable de la pérdida del citado expediente.

7. La doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ solicitó se iniciara la investigación correspondiente con el fin de que se establecieran las responsabilidades del caso; fué así como dicha investigación se inició el día 20 de octubre de 1994.

8. A pesar de haberse iniciado la investigación, el Coordinador señor Leal siguió presionando a la doctora LOPEZ LOPEZ, para que renunciara a su cargo, sin3 PROCESO No. 38.084 embargo la doctora LOPEZ LOPEZ continuó prestando sus servicios y le manifestó al doctor Leal que esperaría las consecuencias de la investigación.

9. El día 6 de enero de 1995 es proferida la Resolución No. 0-0009 de enero 6/95, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ del cargo de Secretario Judicial II de la

6/95, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ del cargo de Secretario Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, de la Fiscalía General de la Nación. 10.La mencionada Resolución la fué comunicada a la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ el día 10 de enero de 1995 mediante oficio No. SG -0248 suscrito por el señor JUAN CARLOS CORTES GONZALEZ, Secretario General de la Fiscalía General de la Nación. 11.EI último sueldo devengado por mi poderdante fué la suma de $566.400.00 M/Cte. 12.la doctora MARIA HELENA LOPEZ LOPEZ me ha conferido poder especial para el ejercicio de la presente acción. NORMAS VIOLADAS La parte actora en el libelo de la demanda cita como normas violadas, los artículos 2,6,25,53 y demás concordantes de nuestra Constitución nacional, Decreto 2699 de 1991, ley 116 de 1994 y demás normas concordantes, artículo. 84 de¡ C.C.A. Se expresa el concepto de violación, al cual se hará referencia más adelante.

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se notificó por aviso el auto admisorio de la demanda (folio 22).

La entidad demandada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda folios 24 a 32) oponiéndose a las pretensiones, dando respuesta a los hechos y expresando las razones de la defensa.4 PROCESO No. 38.084

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

demanda folios 24 a 32) oponiéndose a las pretensiones, dando respuesta a los hechos y expresando las razones de la defensa.4 PROCESO No. 38.084

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no presentó alegato de conclusión.- El alegato de la Fiscalía General de la Nación obra a folios 119 a 125; en esencia hace ver que la actora no tenía en su favor derechos derivados de la carrera judicial por cuanto no prueba haber participado en algún concurso para obtener su inscripción en dicha carrera ; que no demostró que el acto se hubiera expedido por motivos ajenos a las necesidades del buen servicio y que el acto se profirió ajustado a la legalidad, por lo cual solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. La Procuradora 55 Judicial Administrativa manifiesta de que no estima necesario rendir concepto por las razones que da a folios 128 y 129. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de prestación del servicio.- Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal se entra a dictar la sentencia.- CONSIDERACIONES La accionante pretende que se anule el acto que enjuicia, por medio M cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de Secretario II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá y depreca que se profieran las condenas en contra de la entidad demandada en la forma que aparece en las pretensiones de la demanda.5 PROCESO No. 38.084

1. Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la

profieran las condenas en contra de la entidad demandada en la forma que aparece en las pretensiones de la demanda.5 PROCESO No. 38.084

1. Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por razones del buen servicio público.- Estas presunciones legales pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo la obligación de probar y de una manera fehaciente, que el acto no se ajusta a la ley o que fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público.- En forma reiterada a sostenido la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de éste Tribunal, que todo acto esta inspirado en un motivo y que tratándose de actos de insubsistencia, que no tienen la obligación de ser motivados expresamente, se presume que son dictados por motivo del Buen servicio público.- Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia reinante sobre la materia, para que pueda configurarse el vicio de desviación de poder respecto de actos de insubsistencia de nombramiento de empleados se requiere que quien lo alegue pruebe de modo fehaciente que el acto que acusa no estuvo motivado por razones del buen servicio público.- Es principio general de derecho probatorio que quien afirma un hecho, tiene la carga procesal de demostrarlo. En el derecho administrativo quien pretenda desvirtuar las presunciones que amparan los actos administrativos, está en la obligación de probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho por ser violatorio de normas superiores, que esta viciado de desviación de poder, bien por que se utiliza una facultad para procurar un fin distinto al

en la obligación de probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho por ser violatorio de normas superiores, que esta viciado de desviación de poder, bien por que se utiliza una facultad para procurar un fin distinto al autorizado por la ley en esa facultad o bien por no haber sido motivado por razones del buen servicio público.-6 PROCESO No. 38.084 2.- En la demanda, especialmente en el concepto de violación (folios 7 a 9 ) luego de indicar las razones por las cuales estima que el acto impugnado viola los cánones Constitucionales citados en el libelo, básicamente indica que la facultad discrecional de libre remoción solo puede entenderse de manera casi absoluta cuando se refiere a cargos realmente políticos, pero en modo alguno respecto de cargos que en verdad son simplemente administrativos o que debieron ser de carrera administrativa, en donde esa facultad debe mirarse como objetivo final y determinante en la prestación de un buen servicio público; que así entonces esa facultad discrecional es limitada. Que el artículo 6 de la Constitución establece la responsabilidad de los funcionarios por infracción de la Constitución o la Ley y por la extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones, constituyendo como un dique poderoso al proceder de ciertos funcionarios que llegan a creer tener un poder exorbitante en relación con la estabilidad laboral de sus subalternos, a sabiendas que solo pueden expedir los actos teniendo en cuenta el servicio público. Que en el presente caso al ser desvinculada del servicio la demandante, se vulnero el artículo 84 por la forma irregular y porque hubo un claro proceder con desviación de poder. Que la discrecionalidad puede ser ejercida con plena libertad por el competente, pero no puede llegar a la arbitrariedad por que en esas condiciones

demandante, se vulnero el artículo 84 por la forma irregular y porque hubo un claro proceder con desviación de poder. Que la discrecionalidad puede ser ejercida con plena libertad por el competente, pero no puede llegar a la arbitrariedad por que en esas condiciones actúa con desviación de funciones propias de su cargo; que esa facultad discrecional tiene procedencia y se ajusta a derecho cuando tiene por objeto una mejor prestación del servicio, ya sea designando una persona más idónea o prescindiendo de un funcionario que no constituye garantía para el servicio. Que el art. 66 Decreto 2699 de 1991 establece que los empleos de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma de ser provistos en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Que señala además quienes son los de libre nombramiento y remoción y que el cargo que ocupaba la accionante no estaba ubicada dentro de los cargo de tal carácter, lo que indica que su cargo debe estar catalogado dentro de los de carrera y que como consecuencia de ello no podía ser declarado insubsistente, sino mediante los procedimientos legales7 PROCESO No. 38.084 establecidos, vale decir, por calificación insatisfactoria o previo el procedimiento disciplinario, si a ello hay lugar. 3.- La entidad demandada sostiene que la demandante no estaba inscrita en la llamada Carrera de la Fiscalía y que por ende no gozaba de estabilidad en el cargo; que no le es dable a la actora pregonar derechos derivados de carrera por el solo hecho de ocupar un cargo que por Ley es de carrera; que la accionante al no haber sido nombrada previo concurso de méritos, ni su vinculación en provisional ¡dad, no la naturaleza del cargo, la hacían

derivados de carrera por el solo hecho de ocupar un cargo que por Ley es de carrera; que la accionante al no haber sido nombrada previo concurso de méritos, ni su vinculación en provisional ¡dad, no la naturaleza del cargo, la hacían acreedora a los derechos de carrera, por lo que, podía ser removida en unos de la facultad discrecional; que la entidad ejerció legalmente la potestad discrecional que tienen el nominador. 4.- A la luz de la demanda, examinando el material probatorio recaudado en el proceso no encuentra la Sala que aparezca probado ni el vicio de desviación de poder que aunque en forma no suficientemente expresa se plantea en la demanda, pero sí se colige de su interpretación ni tampoco el de expedición en forma irregular, que son los cargos que se plantean en la demanda en procura de la pretensión anulatoría de la Resolución impugnada. En sentir de la accionante, al dictarse la insubsistencia no se ejercitó en forma correcta la facultad discrecional de libre remoción, ya que no se procuró el buen servicio, y según lo enunciado en los hechos de la demanda se da a entender que el motivo de la expedición del acto fue el hecho de la perdida de un expediente atribuída a la actora que hizo que se desatará una persecución por parte del coordinador de Fiscalías LUIS FERNANDO LEAL, quien le exigió varias veces la renuncia. Que la demandante pidió que se adelantará la respectiva investigación, la que dice efectivamente se inició el 20 de octubre de 1994; que ante la presión del citado funcionario para que renunciara ella le respondió que esperaría las consecuencias de la investigación. Que además de lo anterior, fue incorrecto el uso de la

investigación, la que dice efectivamente se inició el 20 de octubre de 1994; que ante la presión del citado funcionario para que renunciara ella le respondió que esperaría las consecuencias de la investigación. Que además de lo anterior, fue incorrecto el uso de la discrecionalidad teniendo en cuenta que la empleada ocupaba un cargo que en el entendimiento de la demanda era de carrera, por lo que al retirarla del servicio hubo arbitrariedad, ya que, solo podía ser desvinculada por los procedimientos previstos en el estatuto de carrera como son calificación insatisfactoria o en virtud de previo procedimiento disciplinario.8 PROCESO No. 38.084 5.- Para seguir un orden, conviene previamente examinar si al momento de expedirse el acto acusado, la demandante tenía en su favor derechos derivados de la carrera de Fiscalías. Para que un empleado obtenga derechos inherentes a la carrera, constituye requisito insustituible que se haya sometido al proceso de selección establecido en el respectivo estatuto de carrera, el cual comprende la realización del concurso con las etapas que debe contener, y en general que sea el producto de una selección por el sistema de méritos. Luego de superado el concurso, el empleado adquiere en su favor los derechos de la carrera, cuando es inscrito en ella mediante el correspondiente acto administrativo que así lo decida; mientras ello no ocurra, no puede alegar en su favor tales derechos, dentro de ellos el de estabilidad en el empleo mientras no de lugar a su exclusión de la carrera por las causales previstas en el estatuto de carrera. Reiteradamente sostiene la jurisprudencia que el hecho de que el empleado ocupe un cargo de carrera, no por ello le da el carácter de empleado

de lugar a su exclusión de la carrera por las causales previstas en el estatuto de carrera. Reiteradamente sostiene la jurisprudencia que el hecho de que el empleado ocupe un cargo de carrera, no por ello le da el carácter de empleado de carrera, puesto que tal status solo lo adquiere, como ya se dijo, en virtud del acto de inscripción en carrera. En el caso sub-examine, no se estima necesario entrar a hacer un estudio para determinar si el cargo que ocupaba la actora era de carrera o no, toda vez que no se prueba que haya ingresado a él previa superación del sistema de méritos o proceso de selección previsto en el estatuto de carrera de la Fiscalía, es decir que haya participado y aprobada el correspondiente concurso, primordialmente que haya sido inscrita, mediante acto administrativo, en la mencionada carrera. Sí la demandante estuviera ocupando un empleo de carrera, a lo sumo podría encontrarse en situación de provisional ¡dad, que constituye un título precario, que no le daba derecho de estabilidad. En atención a lo analizado en los dos párrafos anteriores, debe llegarse a la conclusión de que como la actora no fué nombrada previo concurso de méritos y mucho menos prueba estar inscrita en la carrera de la Fiscalía, su9 PROCESO No. 38.084 situación, que se repite, en el mejor de los casos sería la de tener nombramiento en provisionalidad, podía ser desvinculada del servicio por parte de la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción. 6.- Las afirmaciones que se hacen en los hechos de la demanda no tienen respaldo probatorio en el proceso, quedándose en el campo de la simple enunciación; No se prueba ni la persecución que se dice fue desatada por el

6.- Las afirmaciones que se hacen en los hechos de la demanda no tienen respaldo probatorio en el proceso, quedándose en el campo de la simple enunciación; No se prueba ni la persecución que se dice fue desatada por el Coordinador administrativo de la Unidad 9 de Patrimonio Económico ni el hecho de que le hubiera exigido la renuncia a la demandante. Al proceso no aparece allegada prueba sobre la existencia de la investigación disciplinaria que se dice en los hechos de la demanda, fué o esta adelantada contra la demandante. Aquí cabe resaltar que lo que obra, al folio 105 es el informe de la Directora Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá según el cual en las investigaciones disciplinarias que cursan en contra de la señora MARIA HELENA LOPEZ, ninguna de tales actuaciones hace referencia a la pérdida del expediente que adelantaba la Fiscalía 205, que es a la pérdida que según lo enunciado en los hechos fue lo que dio lugar a la persecución que asevera la actora y a la iniciación de una investigación disciplinaria en su contra. Tampoco se demuestra que al proferirse el acto acusado la autoridad nominadora hubiera tenido como motivos, nociones diferentes a la del buen servicio público. Así las cosas, no aparece probado el vicio de desviación de poder en que se apoya fundamentalmente el ataque y por consiguiente resulta sin piso jurídico la afirmación que se hace en la demanda en el sentido de que hubo arbitrariedad en la adopción del acto administrativo demandado. Al no probarse el vicio de desviación de poder, fluye con claridad que la aparte accionante no logra demostrar que la autoridad nominadora haya utilizado incorrectamente la facultad discrecional de libre remoción y por ende, al

Al no probarse el vicio de desviación de poder, fluye con claridad que la aparte accionante no logra demostrar que la autoridad nominadora haya utilizado incorrectamente la facultad discrecional de libre remoción y por ende, al no acreditarse en el plenario que en la expedición de la Resolución el nominador haya obrado por motivos distintos a la noción del buen servicio, es preciso colegir que permanece incólume la presunción de que el acto fue dictado por razones del buen servicio.lo

PROCESO No. 38.084

En relación a la insinuación que se hace en el libelo en el sentido de endilgarle al acto una expedición irregular, este cargo no aparece probado. Cabe destacar que si como ya se ha puntualizado no se ha desvirtuado que el nominador hizo uso correcto de la facultad discrecional, no resulta viable esta arista del ataque, pues para ejercer la potestad discrecional no se requiere ni motivación expresa del acto ni previo procedimiento alguno. Como no existe prueba que demuestre que la Resolución demandada este afectada del vicio de desviación de poder ni del de expedición irregular, el acto no es violatorio ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se invocan en la demanda. Corolario de lo anotado en las consideraciones de esta sentencia es que la parte actora no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni la de que el acto de la insubsistencia se profirió por razones del buen servicio público, por lo que permaneciendo incólumes estas presunciones el acto enjuiciado debe mantener su vigencia jurídica.- Como no prosperan los cargos que se enfilan contra el acto

que el acto de la insubsistencia se profirió por razones del buen servicio público, por lo que permaneciendo incólumes estas presunciones el acto enjuiciado debe mantener su vigencia jurídica.- Como no prosperan los cargos que se enfilan contra el acto enjuiciado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.- En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;11

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FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.-

COPIESE, NOTIFIQUESE COMUNIQÜESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en acta No. 005 de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Magistrado

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A REYES RODRIGUEZ

Magistrada Magistrado