TA CUN - 38085-(07-02-1997)

CARRERA\yk1!&LNCIARIA - Ingreso

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "BU

Santafé de Bogotá D.C.., febrero siete (07) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No. 38.085

Actor: ALBA LUCIA JIMENEZ DIAZ

ACTOS NACIONALES

INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC"

Insubsistenola ALBA LUCIA JIMENEZ DIAZ, Identificado con la C.C. 41.725.193 de Bogotá, mediante apoderado judicial, presentó demanda ante ésta Corporación el 10 de mayo de 1.995, contra EL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" controversia que se resuelve en ésta providencia. Señala como 1' R E T E 11 6 1 0 N E 6 de ésta demanda las siguientes: "PRIMERA.- Declarase la nulidad del articulo lo. de la Resolución No. 0071 de Enero 12 de 1995, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC, en cuanto dispone retirar del servicio a la se- ñora ALBA LUCIA JIMENEZ LARA, del cargo de Inspector código 5170 - 05, que venía desempeñando en la Reclución de Mujeres el "Buen Pastor" de Santafé de Bogotá. "SEGUNDA.- A titulo de restablecimiento del derecho, condenése al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCEción de Mujeres el "Buen Pastor" de Santafé de Bogotá. "SEGUNDA.- A titulo de restablecimiento del derecho, condenése al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" a restablecer al señora ALBA LUCIA JIMENEZ LARA, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual .o superior categoría,funcionea y remuneración y equivalencia.'EXPEDIENTE No. 38.085 'TERCERA.- En consecuencia y como restablecimiento del derecho condénese al. INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC a reconocer y pagarle a la señora ALBA LUCIA JIMENEZ LARA, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldos que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios, etc. desde ,lb fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga." "CUARTA.- Declárase igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación de lo servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionalee." "QUINTA..- Ordenése también que la condena de que trata la pretensión TERCERA se ajuste en su valor, tomando como base el Indice de Precios al Consumidor o al por Mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legacomo base el Indice de Precios al Consumidor o al por Mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente." SEXTA.- Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C..C.A..' Son 11 E C II 0 8 principales de la demanda los siguientes: "1.- Ml poderdante ingresó al servicio del Ministerio de Justicia, Dirección General de Prisiones, en el cargo de GuardianGrado 02 de la Escuela Penitenciaria, y se Posesiono el 23 de agosto de 1978 después de haber adelantado y aprobado el correspondiente curso de guardián"- "2.- Mediante resolución No. 10047 de diciembre 17 de 1981 fuá ascendida al cargo de cabo de prisiones código 5170 Grado V. 2EXPEDIENTE No. 38.085 "3.- Mi poderdante laboró para la citada Entidad en forma ininterrumpida desde el 23 de agosto de 1978 hasta el 12 de enero de 1995." "4.- Durante el lapso da prestación da sus servicios a dicha dependencia oficial mi poderdante se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su Hoja de Vida..". "5.- Conforme lo indicado en el Hecho Primero y acorde

excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su Hoja de Vida..". "5.- Conforme lo indicado en el Hecho Primero y acorde con lo dispuesto en el articulo 101 del Decreto 1817 de 1964, el actor ingresó a la carrera Penitenciaria y bajo esas condiciones tomó posesión del cargo". "6.- Acorde con lo previsto en el artículo 7o_ y siguientes de la Ley 32 de 1986, la Carrera Penitenciaria a que hice mención en e]. Hecho anterior y en la que se encontraba inscrito mi mandante, conservo su vigencia, no sólo por ser este un derecho adquirido, sino además por expresa disposición legal de las normas en cita.". "7.- En cumplimiento de las previsiones del Decreto Ley 2160 de Diciembre 30 de 19992 que fusionó la Dirección General de Prisiones y el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y se creó el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" y ordenando la Incorporación de los antiguos servidores de esa Dirección General al nuevo Instituto.". "8.- El señor Director General del INPEC, mediante Oficio solicito la convocatoria de la Junta de Carrera penitenciaria, para que emitieran concepto sobre el retiro del servicio de los miembros del personal del Cuerpo de Custodia y vigilancia, en aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, sin precisarle a mi mandante cargo o causal específica o determinada, que ameritara tal concepto o solicitud de retiro del servicio, sino que expuso problemas generales relacionados con presuntas irregularidades de disciplina y

mi mandante cargo o causal específica o determinada, que ameritara tal concepto o solicitud de retiro del servicio, sino que expuso problemas generales relacionados con presuntas irregularidades de disciplina y demás que, según su criterio, venían aconteciendo en los distintos centros carcelarios que funcionan en el país." "9.- Según da cuenta el Acta No. 009 Enero 6 de 1995,

contentiva de la REUNION EXTRAORDINARIA JUNTA DE CA3EXPEDIENTE No. 38.085

RRERA PENITENCIARIA", "la citada Junta se reunió en la fecha antes indicada, con excepción del asfior LUIS CARLOS MENDEZ RIBON," representante del Personal de Guardia", tal como lo registra dicho documento. "10.- El Acta No. 009 de Enero 6 de 1995, a que hice mención en el hecho anterior, consigna en su numeral 2o. del capitulo DESARROLLO' lo siguiente: " "EL T.C. NORBERTO PELAEZ manifiesta como es conocido por todos ustedes y de la opinión Nacional, a raíz de los sucesos acaecidos en la Cárcel Nacional Modelo, la Dirección General del. Instituto no puede ocultar el descontento y loe perjuicios que ello conlleve a una administración que a toda costa pretende cumplir con los objetivos que le son señalados con la ley 65/93, no puede permitir que unos pocos funcionarios empeñados •en incumplir con

los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes en faltas graves, continuan opacando cistemúticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos. "11.- Como podrá apreciarse en la trascripción consignada en el hecho anterior, a mi mandante no se le formuló cargo determinado o especifico, que como tal pudiera deducirse que estuviera incurso en falta administrativa o de cualesquiera otro orden, acorde con el régimen disciplinario estatuido al efecto (Decreto 398 de 1994),con lo que queda al descubierto la inconstitucionalidad, ilegalidad y arbitrariedad del nominador en esta actuación, pues no concreto falta administrativa alguna en la que presuntamente hubiese podido incurrir mi mandante. "12.- A términos de la misma Acta 009 de Enero 6 de 1995, el señor Director General del. INPEC no ha solicitado claramente ningún concepto en especial para el retiro del servicio de mi mandante ni de ninguno de loe miembros del Cuerpo de custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria. "13.- Del texto del acta ya citada, según se lee, el Director pidió a la Junta "el voto de confianza hacia esta di-rección" y nada más. Solo se lee a continuación la in-vocación el articulo 85 del Decreto 407 de 1994 y

numeral 80. (sic) del Decreto 407 de 1994", lo que implica que mal podía invocar en las Resoluciones acusadas el concepto previo de la Junta de Carrera Penitencia-ria, puesto que ni se le había solicitado, ni tampoco fue expedido formalmente, fuera de que se formulo par-ticularmente contra el actor cargo disciplinario otra índole, como lo exige el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 y lo precisa la H. Corte Constitucional, en la Sentencia No. C-108/95, expediente No. D-666, actor 45

DIENTE No. 38.085

ALVARO SOTO ANGEL, de fecha Marzo 15 de 1995, en cuanto exige garantizar el Debido Proceso como requisito indispensable y previo, determinado al retiro del servicio del empleado Público. ."15.-.Con posterioridad al Acta No. 009 de Enero 6 de 1995, el INPEC expide la Resolución No. 0071 de Enero 12 de 1995, por el cual dispuso entre otras decisiones, retirar del servicio por inconveniencia a la institución, entre otros a mi mandante, según se lee de lo consignado en su artículo lo., cuando concreta a los empleados que son objeto de la medida y que vienen laborando en el Departamento de Cundinamarca, Cárcel del Distrito Judicial de Santáfé de Bogotá, con sede en Santafé de Bogotá D.C. ( ) folios 14 a 17 del expediente. Invoca como N O R M A 6 V 1 0 L A D A 6 las siguientes: Constitución Política de Colombia arte. 2, 25, 29, 53, 58 y 125.

( ) folios 14 a 17 del expediente. Invoca como N O R M A 6 V 1 0 L A D A 6 las siguientes: Constitución Política de Colombia arte. 2, 25, 29, 53, 58 y 125. Código Contencioso Administrativo : Art. 84 Decreto 407/94 : art. 77 Decreto 398 de 1994 : Arte. 9o, 12, 48,52,59, 78, 79, 81, 82,83, 89 91, 98, 101, 102, 105, 106, 107, 109, 111 y 112 El INPEC fuá notificado del auto admisorio de la demanda (folio 41 vuelto) designó apoderado (folio 46 del exp) y contestando la demanda en memoriales visibles a folios 56 a 77 del expediente. Ordenado el traslado para alegar de conclusión, (fi. 152 del exp.)..La parte actora allegó sus alegatos en memorial visible a (fis. 153 a 157 del exp) y el apoderado de la entidad demandada guardó silencio. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA DOCE EN LO6

EXPEDIENTE No. 38,085

JUDICIAL, emitió su concepto Nó. 2034, visible a folio 160 del expediente. La SALA, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes, CON SIDE RA CI ON ES Por intermedio de apoderado Judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, de la señora ALBA LUCIA JIMENEZ LARA, pide al Tribunal anular el articulo lo. de 'la Resolución 0071 de enero 12 de 1995, proferida por el INSTITUTO

de Nulidad y Restablecimiento del derecho, de la señora ALBA LUCIA JIMENEZ LARA, pide al Tribunal anular el articulo lo. de 'la Resolución 0071 de enero 12 de 1995, proferida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, en cuanto dispone su retiro del cargo de Inspector Código 5170-05, que venia desempeñando en la Reclusión de Mujeres "El Buen Pastor" de Santafé de Bogotá. Como consecuencia de la Nulidad solicita el Reintegro al Cargo y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir y declarar la no solución de continuidad en los servicios prestados. La parte Actora, en el Concepto de Violación, sostiene que el acusado rebasó los términos del articulo 125 de la Constitución Política, por cuanto siendo la demandante una funcionaria de carrera administrativa, el acto estaba condicionado al DEBIDO PROCESO y a que el retiro se haría por CALIFICACION NO SATISFACTORIA EN EL DESEMPEÑO DEL EMPLEO y por VIOLACION A LAS NORMAS DE REGIMEN DISCIPLINARIO.

Además agrega: ".... no se dan ninguna de las causales que legitimen el retiro de la actora. Así por ejemplo, se puede afirmar y probar que no ha tenido calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; no ha estado incursa en violación al régimen disciplinario, como tampoco se da en su caso causales de las previstas en la constitución o la Ley que determinen o acrediten su separación7

EXPEDIENTE No. 38.065 del cargo. si bien el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 autoriza al Director General del Inpec para retición o la Ley que determinen o acrediten su separación7 EXPEDIENTE No. 38.065 del cargo. si bien el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 autoriza al Director General del Inpec para retirar del servicio a 108 miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria 'en culaquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaría", también lo es que la facultad no ea ilimitada, como que tampoco esta autorizando al nominador ni a la Junta de Carrera para que en forma arbitraria disponga de la suerte del empleado sino que esta es une facultad eminentemente reglada y nunca discrecional como equivocadamente o erróneamente lo ha considerado el señor Director General del INPEC, como se establece de lo considerandos y parte resolutiva contenido en los actos acusados. ( ) (folio 23 del exp..) Frente a los argumentos de la parte Actora, el Apoderado del INPEC, al contestar la Demanda, expuso: • - .El artículo 65 del ecreto 407 de 1994, le otorga al Director General del INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, la facultad discrecional de desvincular del servicio a los miembros del cuerpo de Custodie y Vigilancia Penitenciaría y Carcelaria Nacional, por inconveniencia a la Institución, con el fin de solucionar la grave crisis penitenciaria que desde hace tiempo se viene presentando en este Instituto, la cual es de conocimiento público. Es de todos conocido el problema de corrupción que azote los distintos niveles dentro del personal del sistema carcelario, y en especial la comprobada participación

que desde hace tiempo se viene presentando en este Instituto, la cual es de conocimiento público. Es de todos conocido el problema de corrupción que azote los distintos niveles dentro del personal del sistema carcelario, y en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de servidores públicos comprometidos en sobornos o, cuando menos en graves anomalías que han dado como resultado frecuentes fugas de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, como la tolerancia frente a actividades viciosas y aún, prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios. La medida adoptada busca atodas luces alcanzar la depuración y moralización administrativa que conlleve a una función trasparente de quienes prestan sus servicios en los establecimientos carcelarios y penitenciarios, para que sean portadores y multiplicadores de las políticas resocializadoras y rehabilitadoras de la entidad para con los internos. El Gobierno ha dotado al INPEC, de un instrumento legal como es la facultad discrecional, para que sea un Instituto modelo en el campo no sólo ético sino profesional, y eficiente en la gestión del servicio a su cargo.' (Fi. 74 del exp.)8

EXPEDIENTE No. 38.085

En primer término, debe definir la Sala de Decisión la certeza de la aseveración de que le demandante se encontraba INSCRITO y ESALAFONADA en la carrera Penitenciaria. Encuentra LA SALA que en el expediente no milite ningún documento que acredite que la actora hubiese ingresado al servicio por el sistema de méritos, ni que en desarrollo del mismo hubiera superado las diversas etapas del procedimiento a que se refieren los

Encuentra LA SALA que en el expediente no milite ningún documento que acredite que la actora hubiese ingresado al servicio por el sistema de méritos, ni que en desarrollo del mismo hubiera superado las diversas etapas del procedimiento a que se refieren los artículos 94 y siguientes del Decreto 407 de 1994 (reclutamiento, pruebas de selección, cursos, periodo de prueba, inscripción, etc) o acreditado loe requisitos del articulo transitorio 112 del referido decreto. Igualmente, no se encuentra acreditado su ingreso por el sistema de concurso a que se refiere el art 6 de la ley 32 de 1986, ni que hubiese superado el periodo de prueba por calificación favorable del superior. Por consiguiente, a la actora debe teneraele para todos los efectos legales como una FUNCIONARIA DE LIBRE NOMBRAHIENTO Y

REMOCION.

El demandante solicitó el día 13 de enero de 1995, es decir, un día después de la expedición del acto impugnado, su " inscripción en el escalafón de la carrera penitenciaria, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 112 literal a del decreto 407 de 1994 (Tomo 2, folio 229). Ahora bien, el simple hecho de encontrarse la demandante desempe- ñando un cargo de carrera penitenciaria (Inspectora 5170-05) no le otorgaba el status de funcionario de carrera. Para el ingreso a la carrera especial del reino carcelario, existen dos formas: La ordinaria que es la regulada por loe artículos 94 y siguientes del Decreto 407/94, y la especlal que es la fijada por los literales a y b del articulo transitorio 112

existen dos formas: La ordinaria que es la regulada por loe artículos 94 y siguientes del Decreto 407/94, y la especlal que es la fijada por los literales a y b del articulo transitorio 112 ibidem. En el casos de autos, no existe prueba que el actor se hubiese sometido a las condiciones fijadas para ambas modalida-9

EXPEDIENTE No. 38.085 des.

En todo caso, no existe inscripoión, ni escalafonamienmto "Automático" en la Carrera Administrativa, no solo porque irla en contra de la filosofía y los objetivos de la Institución, sino porque quebrantarla el art 125 de la C. P., que exige el ingreso por el sistema de méritos. En síntesis, cuando se expidió el acto acusado la demandante era una empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de carrera, no gozaba de período fijo, ni de ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo. Siendo ello asl podía la acciønante ser retirada del servicio mediante el ejercicio de las facultades otorgadas al nominador en los literales a y m del articulo 49 del decreto 407 de 1994. En consecuencia, el hecho 5 del libelo no fue demostrado, por tanto, loe cargos de violación a las normas de carrera administrativa (Art'. 125 de la C.P.), los derechos adquiridos y a la estabilidad en el empleo, quedan sin piso jurídico. Dentro de la anterior perspectiva, debe señalar La Sala que el acto de desvinculación del actor no se encontraba sujeto a la calificación insatisfactoria de servicios, ni al adelantamiento de

estabilidad en el empleo, quedan sin piso jurídico. Dentro de la anterior perspectiva, debe señalar La Sala que el acto de desvinculación del actor no se encontraba sujeto a la calificación insatisfactoria de servicios, ni al adelantamiento de un proceso disciplinario previo, como se afirma paladinamente en la demanda. Debe observarse que las facultades de libre remoción previstas en la norma aludida para desvincular a un empleado sin fueron de estabilidad por razones de conveniencia pública, es independiente de la función disciplinaria para investigar las faltas en que. haya incurrido el funcionario. En el proceso sub-judioe, debe quedar claro que la demandante no se le ha impuesto ninguna sanción dicilpinaria mediante el acto acusado, ni el mismo es el resultado de una investigación administrativa por faltas de carácter diciplinario, sino que es lalo EXPEDIENTE No. 38.085 mera utilización de una facultad exorbitante que se le entrega a le adminiatrapión por razones de interés público. Por manera que, no conteniendo la resolución atacada sanción alguna, no era necesario el adelantamiento de una averiguación administrativa, donde el actor fuera oído en descargos, en respeto al derecho a la defensa y al debido proceso (Art. 29 de la C. P.). Asimismo, debe anotarse que la actuación administrativa atacada no se encuentra regulada por el Decreto 398 de 1995 ( Art. 12). Loa actos administrativos en 108 que se decrete el retiro del servicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, se presumen que se profieren en procura del buen servicio y 'de conformidad con la facultad que tiene la administración para

Loa actos administrativos en 108 que se decrete el retiro del servicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, se presumen que se profieren en procura del buen servicio y 'de conformidad con la facultad que tiene la administración para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad. Como ya se dijo, el actor considera también que se le violó el derecho de defensa y el debido proceso, tal como se señaló por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-109/95, exp. D-66,

Actor: ALVARO SOTO ANGEL, dado que no se le permitió su asistencia a la Junta de Carrera penitenciaria, ni se le dió la oportunidad de defensa de cualquier otra fon» Se repite, el acto acusado no imponen correctivo dicisiplinario de ninguna índole y silla ley que otorga la facultad de retiro por conveniencia pública tan solo exige la autorización de la referida junta, no es de recibo la tesis según la cual para proceder al retiro era Indispensable la intervención del funcionario

en la sesiones de la junta de carrera penitenciaria, por la sencilla razón que se desvirtuaria no solo el carácter de la figura, sino los objetivos que con ella se persigue. De esta manera,. la facultad discrecional otorgada por razones de interes social se transformarla en reglada (potestad sancionadora) sujeta a un proceso disciplinario, lo que irla en contra de lo dispuesto en la ley, la que debe primar sobre cualquier consideración jurieprudencial o doctrinal; los jueces solo estan sujetos al imperio de la ley.12 KXPEDIRNTE No. 38.085

proceso disciplinario, lo que irla en contra de lo dispuesto en la ley, la que debe primar sobre cualquier consideración jurieprudencial o doctrinal; los jueces solo estan sujetos al imperio de la ley.12 KXPEDIRNTE No. 38.085 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIESE. NOTIFIQUESE, COJNIQUESE Y aJNPLA5E.

Aprobado, según consta en el acta 04 &lo la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BAN(XJR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO