TA CUN - 38136-(11-06-1998)

RETIRO DEL SERVICIO POR PERDIDA DE LA CAPACIDAD SICOFISICA (9) r

1 1'

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION D.

Santafé de Bogotá D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA:

Expediente N°38.136

DEMANDANTE: JOSE NOE BORDA VEGA

DEMANDADA: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO

NACIONAL.

El señor JOSE NOE BORDA VEGA, identificado con la C.C. N° 79'152.757 de Usa~, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 18 de marzo de 1994 (fis. 24 a 35), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, para solicitar se hagan las siguientes:

DECL4RJ4CIONES Y cONDENAS.

PRIMERA: Que es nula la Resolución N° 737, de fecha 24 de diciembre de 1993, expedida por el Comandante del ejército Nacional General HERNAN JOSE GUZMAN RODRIGUEZ, en, cuanto que su Art. 40 mtin5 del servicioEXPEDIENTE N°38.136 2 activo del Ejército Nal. En forma temporal con pase a la reserva a! Sargento Segundo JOSE NOE BORDA VEGA 8005815 del Batallón de Ingenieros N° 18 General CARLOS BEJARANO MUÑOZ. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión

reserva a! Sargento Segundo JOSE NOE BORDA VEGA 8005815 del Batallón de Ingenieros N° 18 General CARLOS BEJARANO MUÑOZ. "SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión anterior, la. Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, deberá reintegrar al señor JOSE NOE BORDA VEGA a un cargo de igual o mayor categoría y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de percibir, aumentos salariales, junto con los emolumentos que hubiere dejado de percibir y hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta aquella en que sea reintegrado efectivamente. "TERCERA: Que para todos los efectos legales y especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales a mi poderdante, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en el Ministerio de Defensa Ejército Nacional; desde la fecha en que fue retirado, hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado al servicio. "CUARTA: Que la Nación Ministerio de Defensa Nacional, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el Art. 176 del C. C.A. a partir del momento de ejecuto,Ia de la sentencia. La demanda se fundamenta sobre los siguientes: HECHOS 1°. El accionante ingresó como soldado al servicio activo de las Fuerzas Militares, el 15 de abril de 1980, y se desempeñó como Suboficial de Infantería hasta el 30 de junio de 1993, además, se venía desempeñando desde 1990 en el servicio de comunicaciones.

Fuerzas Militares, el 15 de abril de 1980, y se desempeñó como Suboficial de Infantería hasta el 30 de junio de 1993, además, se venía desempeñando desde 1990 en el servicio de comunicaciones. 2°. El actor realizó un curso básico de comunicaciones en 1989 y otro de radio técnica en 1990 y 1991.EPEDIV1E N°38.136 3 3°. El demandante salió el 30 de marzo de 1988 desde Garzón (Huila) a San Antonio del Pesacado (Huila) a un operativo por orden del Comandante del Batallón de Infantería N° 3 PIGOANZA, en donde prestaba sus servicios en la Compañía de Contraguerrilla COBRA, por cuanto la guerrilla se había tomado el pueblo; en dicho operativo, la volqueta en la que iban los soldados fue dinamitada. 4°. El actor fue herido, sufriendo lesiones en la cabeza y en varias partes del cuerpo, como consecuencia de estas heridas, fue internado en el dispensario en Neiva (Huila), en donde se le prestaron los primeros auxilios y en donde permaneció cerca de 3 meses. 5°. Debido a la gravedad de la herida ocasionada en el oído izquierdo, el accionante fue remitido al Hospital Militar Central de Bogotá para un tratamiento médico. 6°. El 20 de febrero de 1989, se reunieron los Oficiales de Sanidad Humberto Giraldo Aguirre, Hernando Alberto Páez Gelvez y Guillermo Arias Restrepo, para realizar una junta médica laboral a/ impugnante, en la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 21.25%, es

Humberto Giraldo Aguirre, Hernando Alberto Páez Gelvez y Guillermo Arias Restrepo, para realizar una junta médica laboral a/ impugnante, en la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 21.25%, es decir, una incapacidad relativa permanente y no apto.

71. El concepto de la citada junta médica fue el de disminución máxima de los polígonos, pero en ningún momento conceptuó favorablemente el retiro del servicio del actor. 8°. Luego de la Junta Médica, el demandante regresó al servicio activo del servicio en el Batallón de Infantería N° 036 PIGOANZA. 90• Luego del accidente del accionante, fue enviado en comisión de estudios a la escuela de Infantería para realizar un curso de capacitación para ascenso a Sargento Segundo, el cual fue concedido por Resolución 1009 de 1989 del Comando del Ejército.EXPEDIEN1E N° 38.136 4

100. Después del ascenso, el accionante fue enviado a realizar cursos de comunicaciones.

110. E/ impugnante fue trasladado del Batallón de Infantería N° 036

PIGOANZA, al Batallón de servicios N° 1 Cacique Tundama, donde se desempeñó como radiotécnico por el término de 2 años. 12°. A partir de/ 10 de julio de 1993, e/ actor fue escala fonado en el Cuerpo Logístico en el servicio de comunicaciones, por orden administrativa de persona! N° -1-057 de! Comando del Ejército; el demandante fue trasladado por orden de dicho comando al Batallón de Ingenieros N° 18 General Carlos Bejarano Muñoz, mediante radiograma

administrativa de persona! N° -1-057 de! Comando del Ejército; el demandante fue trasladado por orden de dicho comando al Batallón de Ingenieros N° 18 General Carlos Bejarano Muñoz, mediante radiograma 31181 de 2 de julio de 1993; el cual se hizo efectivo solo hasta el 17 de septiembre de 1993, toda vez que éste solicitó se reconsiderara su traslado.

130. El demandante fue trasladado al Batallón de Ingenieros N° 18

General Carlos Bejarano Muñoz en donde recibió el almacén de comunicaciones; además, presentó los exámenes de capacitación para ascenso a Sargento Viceprimero, los cuales fueron aprobados satisfactoriamente, pues así se consideró en la circular 48646 CEDE 1 -S8106 de 10 de diciembre de 1993. 14°. El Comandante de la Unidad Tácticas del Batallón de Ingenieros N° 18 General Carlos Bejarano Muñoz de Leticia (Amazonas) no alcanzó a rendir el concepto para ascenso del actor, toda vez que el radiograma de retiro llegó el 24 de diciembre de 1993 y la circular 48646 CEDE 1-S8-106 había llegado al Comando Unificado del Sur el 23 de diciembre de ese año. 15°. El actor fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva mediante el art. 40 de la Resolución 737 de 24 de diciembre de 1993 del Comando del Ejército.EXPEDIENTE NO 38.136 5 16°. En la resolución acusada se argumentó como causa la disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, según el

diciembre de 1993 del Comando del Ejército.EXPEDIENTE NO 38.136 5 16°. En la resolución acusada se argumentó como causa la disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar, según el acta de la Junta Médica 117 de 1989, la cual habla sido dictada hacía 4 años, y en la cual no se había recomendado retirar del servicio activo al actor. 17°. El Comando General del Ejército debió haber retirado al impugnante del servicio activo al momento de realizar la junta médica, si consideraba que no era apto para seguir prestando sus servicios a las Fuerzas Militares y no haber ordenado su ascenso. 18°. Para poder ascender a un Suboficial de un rango a otro, debe cumplirse con los requisitos intelectuales y físicos exigidos por el ejército, y si el actor fue ascendido fue porque cumplió dichos requisitos. 19°. No puede argumentarse una supuesta incapacidad física al actor después de 4 años de haber sufrido el accidente, toda vez que éste demostró durante el tiempo de servicio que si era apto y en ningún momento el ejército manifestó lo contrario.

200. Al momento de su retiro, el accionante devengaba la suma de

$242.280.00. NORMAS VIOL4OAS Y CONCEPTO DE LA tIOL4CION El actor considera como violadas las siguientes disposiciones: ICQNSTIT(JCIQNALES: • Artículos 2, 3, 6, 25 y 125. ILEGALESEXPEDILWfl N°38.136 6 • Decreto 1211 de 1990 - arts. 23, 25, 31, 49, 129, 134y 135; • Decreto 01 de 1984 - art. 84.

ILEGALESEXPEDILWfl N°38.136 6 • Decreto 1211 de 1990 - arts. 23, 25, 31, 49, 129, 134y 135; • Decreto 01 de 1984 - art. 84. El concepto de violación se estiucturó sobre los siguientes cargos: • El acto acusado violó los principios fundamentales de responsabilidad del Estado y de las autoridades a la protección social al trabajo, toda vez que en ningún momento está cumpliendo con los fines esenciales del Estado, dentro de los cuales está el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución Nacional. • En ningún momento, la administración protegió el derecho fundamental al trabajo del actor, debido a que el Ejército Nacional una vez usufructuó los servicios del demandante pasados casi 5 años contados a partir de un accidente y de una Junta Médica, decidió retirarlo del servicio, argumentando una supuesta incapacidad física, causa que no tiene razón de ser, por cuanto el accionante demostró durante todo ese tiempo estar en capacidad de desempeñar las funciones inherentes al cargo y al rango de Suboficial de las Fuerzas Militares, tal como fue aceptado por ésta al no retirarlo del servicio y al aceptar sus ascensos. • El art. 134 del Decreto 1211 de 1990 autoriza el retiro de suboficiales de las Fuerzas Militares por disminución de la capacidad sicofísica, pero la causa debe estar determinada, que si en el presente caso es el resultado de la Junta Médica 117 de 20 de febrero de 1989 y acta de 3 de mayo del mismo año, no debe tener ningún valor jurídico, toda vez que esta se realizó hace

si en el presente caso es el resultado de la Junta Médica 117 de 20 de febrero de 1989 y acta de 3 de mayo del mismo año, no debe tener ningún valor jurídico, toda vez que esta se realizó hace más de 5 años y conceptuó sobre aspectos presentados en ese momento, además, el Comando del Ejército no consideró como causa para separar del servicio al actor, pese a que la Junta Médica conceptuara únicamente disminuirlos polígonos. • El art. 135 ibidem establece que el Gobierno y los Comandante de las Fuerzas Militares podrán mantener en servicio activo a losEXPEDIEWEN° 38.136 7 oficiales y suboficiales para aprovechar sus capacidades en determinadas actMdades militares. • El art. 31 idem dispone que el Ministerio de Defensa o los Comandos de Fuerza podrán disponer el cambio de dependencia, cuerpo o especialidad de aquellos oficiales o suboficiales que previo concepto de sanidad militar presenten lesiones adquiridas en el servicio por causa y razón del mismo que los incapacite. • Una vez practicada la junta médica al actor, no fue retirado se la institución, sino que se le autorizó para que realizare cursos de capacitación de comunicaciones, con el fin de aprovechar sus ser'ícios técnicos, razón por la que fue trasladado de la dependencia de infantería a la de los servicios de comunicación. • El Comando del Ejército no puede argumentar una supuesta incapacidad física para retirar del servicio al actor, cuando éste había demostrado su capacidad física, intelectual y técnica para desempeñar el servicio. • El Comando del Ejército no debió autorizar el cambio de

incapacidad física para retirar del servicio al actor, cuando éste había demostrado su capacidad física, intelectual y técnica para desempeñar el servicio. • El Comando del Ejército no debió autorizar el cambio de dependencia del demandante si consideraba que éste no era apto físicamente para el servicio. • El art. 49 del Decreto 1211 de 1990 establece los requisitos para lograr ascensos dentro del escalafón dentro de/ escalafón de las Fuerzas Militares dentro del cual está la aptitud física como requisito indispensable. • Si el accionante ascendió al grado de Cabo Primero, al grado de Sargento Segundo, y considerado para el grado de Sargento Viceprimero, después de haber sufrido el accidente y una vez efectuada la junta médica. • El Comando del Ejército al expedir el acto acusado que retiró del servicio al accionante no cumple con los principios de legalidad, lealtad, finalidad e imparcialidad, toda vez que argumentar como causa del retiro la junta médica 117 de 3 de mayo de 1989, lo cual constituye una falsa motivación, pues no puede constituirse como causa de retiro una junta que se realizó hace 5 años, en la que no se conceptuó recomendar el retiro del demandante, sino que laEXPEDIENTEN 0 38.136 8 institución autorizó el ascenso en el escalafón de las fuerzas militares, para lo cual se requiero estar físicamente apto para ello. • El Comando del Ejército autorizo que el actor cambiara de dependencia para aprovechar sus servicios técnicos de comunicaciones. • Si el accionante no era apto físicamente para continuar en el

militares, para lo cual se requiero estar físicamente apto para ello. • El Comando del Ejército autorizo que el actor cambiara de dependencia para aprovechar sus servicios técnicos de comunicaciones. • Si el accionante no era apto físicamente para continuar en el servicio activo, no debió otorgársela el ascenso ni se le debió permitir que se capacitare, además, la administración no tenía por qué esperar 5 años para retirarlo del servicio argumentando disminución de su capacidad física. • El fin con e/ que se nueve la administración para proferir sus actos, debe siempre satisfacer los intereses generales y colectivos, tendientes a mejorar el servicio público y a mantener el orden y la legalidad, por ello, cuando un administrativo no cumple este fin, se configure una desviación de poder. ARGUMENTOS DEL FJJERCFTO NACION4L Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 59 vto.), e! Jefe de la División de Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa Nacional constituyó apoderado Judicial (fi. 59 v(o.), quién contestó la misma en escrito que obre folios 65 a 67, en el que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto el acto acusado fue expedido por autoridad competente y con arreglo a las formalidades legales, además, la administración asumió la carga prestacional por los hechos ocurridos el 30 de marzo de 1988, una vez definida la situación de sanidad del accionante, en la que se decidió que no era apto para el servicio militar, se le dio la oportunidad se continuar laborando en el cuerpo logístico y de realizar varios cursos de comunicaciones.EXPEDIEN7EN° 38.136 9 De otra parte, el apoderado del Ejército Nacional presentó sus

oportunidad se continuar laborando en el cuerpo logístico y de realizar varios cursos de comunicaciones.EXPEDIEN7EN° 38.136 9 De otra parte, el apoderado del Ejército Nacional presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folio 121, en el que se opone a las súplicas de la demanda por cuanto los cargos formulados carecen de todo fundamento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora 50 en lo Judicial ante esta Corporación, en concepto 09 de 6 de febrero de 1998 (fis. 124 a 131), solicita se acceda a las súplicas de la demanda por los siguientes motivos. • Se demostró que el actor ingresó al servicio del Ejército Nacional en 1980 como suboficial de la dependencia de infantería hasta 1993. • El 30 de marzo de 1988 el accionante fue herido en acción cuando se efectuaba una operación de contraguerrilla, posteriormente, fue atendido módicamente y evaluado por los oficiales de sanidad en junta médica laboral, los cuales le determinaron una incapacidad laboral del 21.5%, en acta de Junta Médica 117 de mayo de 1989. • El demandante continuó al servicio de la institución, debido a que los especialistas lo declararon no apto para el servicio y aconsejaron disminuir actividades de polígono sin determinar el retiro del servicio, por lo que regresó al servicio activo al Batallón de Infantería, de donde fue enviado en comisión de estudios de capacitación para ascenso a Sargento Segundo y de comunicaciones, en donde fue escala fonado en el cuerpo logístico hasta 1993 cuando fue trasladado al Batallón de Ingenieros.

capacitación para ascenso a Sargento Segundo y de comunicaciones, en donde fue escala fonado en el cuerpo logístico hasta 1993 cuando fue trasladado al Batallón de Ingenieros. • El accionante acató el traslado y asumió las funciones de almacenista de comunicaciones, allí mismo, presentó exámenesEXPEDIENTE N°38.136 10 de capacitación para ascenso al grado de Sargento Vicepnmero, los cuales aprobó siendo considerado para ascenso según circular 48646 CEDEI-SB-106 de 10 de diciembre de 1993, la cual fue recibida el 23 de diciembre de 1993. • El 24 de diciembre del mismo año fue recibida la orden del retiro del actor por disminución de la capacidad sicofísica según acta de la Junta Médica 117 de 1989. • El numeral 60 del art. 129 del Decreto 1211 de 1990 prevé a posibilidad de retirar del servicio activo a los oficiales y suboficiales por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. • Los artículos 31 y 135 ibidem establecen que el Gobierno y los Comandantes de las Fuerzas Militares pueden mantener en servicio activo a oficiales afectados por incapacidad sicofísica si sus calificaciones y méritos los hacen acreedores a ellos, con el fin de aprovechar sus capacidades, además, les permite efectuar cambios de dependencia, cuerpo o especialidad para los oficiales y suboficiales que previo concepto de sanidad militar presenten lesiones adquiridas en el servicio. • Las normas anteriormente citadas fueron correctamente aplicadas al demandante en el momento de sufrir la disminución sicofísica el 1989, pero no existe justificación legal para la decisión adoptada

lesiones adquiridas en el servicio. • Las normas anteriormente citadas fueron correctamente aplicadas al demandante en el momento de sufrir la disminución sicofísica el 1989, pero no existe justificación legal para la decisión adoptada por el Comando del Ejército, 5 años después de haberse dictaminado la disminución de la capacidad laboral, sin que exista ningún otro acto de revisión médica. • El actor demostró estar desempeñando a caballdad todas las funciones asignadas y haber superado los cursos para ascenso con el cumplimiento de los requisitos, que lo habilitaron para el área de comunicaciones, además, no se observa ninguna razón de mejoramiento del servicio que justifique el retiro del servicio del demandante, quien no fue evaluado médicamente después de 1989.EXPEDIEN1E N°38.136 11 Surtido en totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna causal que invalide lo actuado, se resuelve sobre el fondo de la presente demanda, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

18. En el presente caso, se controvierte la legalidad del artículo 41 de la Resolución 737 de 24 de diciembre de 1993, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, que retiró del servicio de la institución al actor, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar

(fis. 2 a 7). 28 Como restablecimiento del derecho el demandante solicita que se le reintegre al caigo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría y al pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta que sea reintegrado, sin solución de continuidad. 3a Se demostró en el proceso que el accionante, se vinculó al

categoría y al pago de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta que sea reintegrado, sin solución de continuidad. 3a Se demostró en el proceso que el accionante, se vinculó al servicio de! Ejército Nacional a partir del 15 de abril de 1980 y que fue retirado el 24 de diciembre de 1993, con efectos a partir de/ 10 de enero de 1994, es decir, por el término de 13 años, 8 meses y 16 días (fis. 113) 48 La separación del servicio del accionante se ordenó por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar cuando se desempeñaba como Sargento Segundo en el Batallón de Ingenieros N° 18 Bejarano Muñoz en Leticia - Amazonas (fis. 111). 58 A folios 8 a 10 del expediente, se allegó copia del Acta de Junta Médica Laboral 117 de 3 de mayo de 1989, proferida por los Oficiales de Sanidad y e! Representante de Juntas Médicas de Sanidad, con el fin deEXPEDIV7E N° 38.136 12 clasificar la capacidad laboral del demandante, en la que se le determinó una incapacidad relativa permanente - no apto -, una disminución de la capacidad laboral del 21.5% por haber sufrido lesiones en servicio por causa y razón del mismo, en acción directa contra el enemigo. (fis. 8a 10).

69. Sin embargo, existe prueba en el expediente que el demandante fue trasladado de dependencia y, escala fonado al servicio de comunicaciones según orden administrativa de personal 1-057 del Comando del ejército Nacional de 15 de junio de 1993 (fi. 11).

fue trasladado de dependencia y, escala fonado al servicio de comunicaciones según orden administrativa de personal 1-057 del Comando del ejército Nacional de 15 de junio de 1993 (fi. 11). 7'. De los documentos que obran en el proceso se demostró que el actor realizó los siguientes cursos, después de la evaluación médica aludida: • En la Division Télécommunications - THOMSON - CSF, del 16 de octubre al 16 de noviembre de 1990 - Curso de Perfeccionamiento sobre Mantenimiento III y IV Amplificador AMP-104-1. • En el Comando Aéreo de Mantenimiento de la Fuerza Aérea Colombiana, en mayo de 1990 - Curso de Mantenimiento de Equipos de HF y VHF. • Mediante Resolución 016 de 23 de noviembre de 1990 se le confirió al actor el distintivo de Comunicaciones (Primera Categoría) por haber reunido los requisitos exigidos para tal efecto. • En el Batallón de la Escuela de Comunicaciones de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, en noviembre de 1990Curso de Radiotécnica. • En el Batallón de la Escuela de Comunicaciones de la Décima Tercera Brigada del Ejército Nacional, en mayo de 1989 - Curso básico de Comunicaciones. • Mediante Resolución 075 de 30 de mayo de 1989 se le confirió al actor el distintivo de Comunicaciones (Segunda Categoría) por haber reunido los requisitos exigidos para tal efecto.EXPEOILNTE N° 3& 136 13 • Por Resolución 1-009 de 1989 el demandante fue ascendido fue ascendido al grado de Sargento Segundo, en su condición de

haber reunido los requisitos exigidos para tal efecto.EXPEOILNTE N° 3& 136 13 • Por Resolución 1-009 de 1989 el demandante fue ascendido fue ascendido al grado de Sargento Segundo, en su condición de Suboficial de armas.

8. Del escrito de la demanda se desprende que el actor acusa la Resolución 737 de 24 de diciembre de 1993, proferida por el Comandante General del Ejército Nacional, por estar incursa en causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 9°. Sobre la materia objeto de análisis se tiene que los artículos 31, 129, literal a), numeral 6°), 134 y135 del Decreto 1211 de 1990, disponen: Artículo 31. Cambios por Incapacidad física. No obstante lo dispuesto en el articulo anterior podrá disponerse por el Ministerio de Defensa Nacional o por los comandos de fuerza respectivamente, el cambio de arma.

Cuerpo o especialidad, de aquellos oficiales y suboficiales que previo concepto de la sanidad militar, presenten lesiones adquiridas en el servicio por causa y razón del mismo, que los incapaciten. "Parágrafo. Cuando las lesiones sean producidas en combate o como consecuencia de la acción de/ enemigo, el Ministerio de Defensa podrá destinar en comisión de estudios al lesionado para que adquiera conocimientos que lo habiliten en el desempeño de cargos requeridos por la institución." "Artículo 129. Causales de retiro. El retiro de/ servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación:

la institución." "Artículo 129. Causales de retiro. El retiro de/ servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación: "a. Retiro temporal con pase a la reserva: "6. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. "Artículo 134. Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deban ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este decreto."EXPEDIENTE N°38.136 14 "Articulo 135. Excepción a los artículos anteriores. No obstante lo dispuesto en los artículos 133 y 134 de este estatuto, el Gobierno ylos Comandantes de fuerza podrán mantener en servicio activo a aquellos oficiales y suboficiales que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actMdades militares. "Cuando se trate de oficiales se requerirá concepto favorable de la junta asesore del Ministerio de Defensa Nacional." 10°. De las normas transcritas, se infiere que, si bien el actor podía ser retirado por disminución de la capacidad sicofísica, también lo es que éste por sus calificaciones había ascendido dentro del escalafón de las Fuerzas Militares a varios grados, por haber cumplido los requisitos exigidos para el escala fonamiento; además, se tiene que el demandante se encontraba prestando sus servicios a la institución, la cual se beneficiaba de sus capacidades.

Fuerzas Militares a varios grados, por haber cumplido los requisitos exigidos para el escala fonamiento; además, se tiene que el demandante se encontraba prestando sus servicios a la institución, la cual se beneficiaba de sus capacidades. Además, en la hoja de vida del impugnante, se observa que ingresó al servicio de la institución en el grado de soldado alumno, y que fue ascendido a los grados de cabo segundo, cabo primero y Sargento Segundo, cargo del cual fue retirado (fi. 107). Así mismo, a folio 109 aparece que el actor obtuvo felicitaciones de trabajo, con carácter de excelente, después de ocurrido el accidente, lo que permite inferir que con su retiro de la institución no se mejoró e! servicio. ilí:~~ 11 °. Establecido como está, que al accionante, se le determinó una incapacidad laboral del 21.5%, es preciso concluir que la entidad demandada actuó sobre una base equivocada para separarlo del servicio, toda vez que no puede explicarse como se le retire del servicio con fundamento en una evaluación realizada hacía 5 años, y en la que no se aconsejó el retiro del servicio del mismo, sino evitar la actividad de polígono.EXPEDIENTEN° 38.136 15 Si la administración consideraba que el actor no podía continuar al servicio de las Fuerzas Militares, debió realizada una nueva evaluación médica para determinar si se encontraba o no apto pare el servicio, y no, retirarlo tomando en consideración un acta elaborada por la Junta Médica Laboral en el año de 1989, aún más, cuando había demostrado su capacidad y competencia para ejercer funciones en la misma entidad))

121. En este orden de ideas, es preciso concluir tal como lo hace la

Laboral en el año de 1989, aún más, cuando había demostrado su capacidad y competencia para ejercer funciones en la misma entidad))

121. En este orden de ideas, es preciso concluir tal como lo hace la señora Procuradora 51, que la decisión de retiro está incursa en causa! de nulidad; de manera que, la presunción de legalidad que mantenía su vigencia, ha sido desvirtuada, razón suficiente pare que se declare la nulidad y se acceda a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, e! Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia ypor autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: Declarase la nulidad de la Resolución 737 de 24 de diciembre de 1993, por la cual el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio por incapacidad sicofísica al señor JOSE NOE BORDA VEGA, con cédula de ciudadanía N° 79152.157 de Usa quén.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional a reintegrar al señor JOSE NOE BORDA VEGA, con cédula de ciudadanía N° 79152.157 de Usaquén, al cargo que venía ocupando al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría y, a pagarle todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, aumentos y demás emolumentosEXPEDIEN1E N°38.136 16 dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de/ servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin solución de

primas, subsidios, vacaciones, aumentos y demás emolumentosEXPEDIEN1E N°38.136 16 dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de/ servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin solución de continuidad. TERCERO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término del articulo 176 del C.C.A. y, las sumas liquidadas se actualizaran conforme lo ordenado en el artículo 177 ibídem. Cópiese, comuníquese, notifíquese y si no fuere apelada, consúltese para ante el H. Consejo de Estado. Aprobado en sesión de la fecha, según acta N°

MARIA DEL CARMEN JARPJN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ