TA CUN - 38243-(30-10-1998)

EPUBLICA r: • 1 de

' '' RETIRO SERVICIO - Conveniencia institucional INPEC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. C., 30 de octubre de 1.998

Magistrado Ponente: JOSE HERNEY VICTORIA

Expediente Número: 38243

Demandante : IGNACIO SANCHEZ SANABRIA Controversia : Retiro del servicio

Demandada : INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO El Demandante por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el art.85 del C.C.A. y solicita que mediante providencia se resuelva sobre las siguientes: DECLARACIONES: PRIMERA: Que es nula la resolución No. 0071, inciso 91, expedida el 12 de enero de 1.995, suscrita por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC". mediante la cual se retiró del servicio por conveniencia a la Institución al actor, del cargo de dragoneante, código No.5260-02 de la cárcel del Circuito Judicial de Pacho (Cund.). SEGUNDA.- Que se declare que es nulo el auto del 1 3de febrero de 1.995 por el cual se declaró la improcedencia del recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 0071 del l2 de enero de 1.995, proferido por el señor Director General del "INPEC".Expediente No. 38243 2 TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la Nación ("INPEC") deberá reintegrar al actor al cargo que ocupaba o de

por el señor Director General del "INPEC".Expediente No. 38243 2 TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la Nación ("INPEC") deberá reintegrar al actor al cargo que ocupaba o de otro de igual o superior categoría, y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, dejados de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiese dejado de percibir, junto con los aumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado a éste. CUARTA. - Que, para todos los efectos legales, y especialmente, para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación ("INPEC") por el actor, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio. QUINTA.- Que la Nación ("INPEC") queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 ibídem, inciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.

HECHOS: 1.- El actor se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" el día 12 de diciembre de 1.980, por nombramiento que se le hizo en el cargo de guardián código 5260 grado 02 perteneciente a la Dirección General de Prisiones, hoy "INPEC", cargo que desempeñó hasta el día 1 de febrero de 1.995, fecha en la cual se le notificó personalmente la resolución 0071 del 12 de enero de 1.995 por la cual se le retiró del servicio por

General de Prisiones, hoy "INPEC", cargo que desempeñó hasta el día 1 de febrero de 1.995, fecha en la cual se le notificó personalmente la resolución 0071 del 12 de enero de 1.995 por la cual se le retiró del servicio por "INCONVENIENCIA". 2.- El actor, dentro de la oportunidad legal, interpuso el recurso deExpediente No. 38243 3 a reposición contra la resolución 0071, inciso 119, del 12 de enero de 1.995. 3.- La administración respondió el día 13 de febrero de 1.995, denegando de plano el recurso por improcedente. 4.- El cargo que venía desempeñando el actor, fue ejercido con idoneidad, lealtad, honradez y suma disciplina y responsabilidad, desempeño ejemplar que se manifestó en el óptimo funcionamiento de las cárceles a que perteneció. 5.- A pesar de la facultad legal otorgada al Director General del "lNPEC" para nombrar y remover libremente a los empleados, debió actuar dentro de las limitaciones exigidas por la ley, como era la de proceder previamente a consultar las decisiones con la Junta de Carrera Penitenciaria, y esta a su vez, establecer las circunstancias en que se haya comprobado la responsabilidad en la comisión de un hecho sancionable con la desvinculación del servicio por inconveniencia, por lo tanto la expedición de la resolución acusada pretermitió tales exigencias y debe ser objeto de anulación por motivos de legalidad. 6.- El acto administrativo impugnado ofrece vicios como son: 1) Vicios de procedimiento con su expedición. 2) Desvío de poder.

la resolución acusada pretermitió tales exigencias y debe ser objeto de anulación por motivos de legalidad. 6.- El acto administrativo impugnado ofrece vicios como son: 1) Vicios de procedimiento con su expedición. 2) Desvío de poder. 3) Falsa motivación, cuanto bajo la falsa inconveniencia, se disfrazó la destitución sin que se hubiese surtido el procedimiento disciplinario correspondiente, siendo evidente el desconocimiento del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional. 7.- El auto del 13 de febrero de 1.995 mediante el cual el Director General del INPEC negó el recurso de reposición por improcedente, contraría lo dispuesto por el artículo 120 del Decreto 398de 1.994. 8.- Al actor no se le demostró calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, no se le comprobó violación del régimen disciplinario, ni otra causal de desvinculación, como lo dispone el artículo 125 de laExpediente No. 38243 4 Constitución Nacional.

NORMAS VIOLADAS: Disposiciones Constitucionales: Artículos 1, 2, 17, 20, 25, 29, 58, 90, 125 y 209.

Disposiciones Legales: Artículo 36 y 50 del C.C.A.; artículo 120 del Decreto 398de 1.994; artículos 76, 77, 78 literal b), 79, 80 numeral 2, 81, 112 literal a), 1 13,135y 137 del Decreto 407 de 1.994.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: Es presentada en su oportunidad por la entidad demandada, en folios 57 a 68 del cuaderno principal.

ALEGATOS DE CONCLUSION:

CONTESTACION DE LA DEMANDA: Es presentada en su oportunidad por la entidad demandada, en folios 57 a 68 del cuaderno principal.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La parte actora los presento a folios 85 a 95; la parte demandada a folios 103 a 108 también del cuaderno principal.

Por su parte, la Procuradora Primera Judicial los presentó a folios 109 a 110 del cuaderno principal, rindiendo un concepto desfavorable a las pretensiones hechas en la demanda.

CONSIDERACIONES: Expediente No. 38243 5

Se ha propuesto en la demanda la declaración de nulidad del inciso 91 de la Resolución No. 0071 del 12 de enero de 1.995, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", mediante la cual se retira del servicio al actor quien se venía desempeñando en el cargo de Dragoneante 5260-02 en la cárcel del Circuito Judicial de Pacho; igualmente se solicita en la demanda la declaración de nulidad del auto de fecha 13 de febrero de 1.995, mediante el cual el Director General del INPEC rechaza el recurso de reposición por considerar que contra la resolución acusada no procedía recurso alguno. Las anteriores peticiones se fundamentan en la demanda, señalando que el inciso 91 de la Resolución No.007 1 del 12 de enero de 1.995 contiene vicios de procedimiento en su expedición, puesto que la discrecionalidad de la administración pública no es absoluta, debiéndose respetar el "espíritu y letra de los artículos 25, 29, 125 y 209 de la Constitución Nacional, que condicionaron el acto administrativo al debido proceso y a que el retiro se

la administración pública no es absoluta, debiéndose respetar el "espíritu y letra de los artículos 25, 29, 125 y 209 de la Constitución Nacional, que condicionaron el acto administrativo al debido proceso y a que el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario, entre otras, ..." (fi. 35). Igualmente el acto acusado contiene un desvío de poder, por cuanto la ley exige la motivación de todo acto administrativo, y al existir ausencia de ello, comprende motivaciones extrañas a los intereses del Estado, además se "apartó de la finalidad del buen servicio a la colectividad y los fines propios del Estado de derecho,... "(fi.35). Por último adolece el acto acusado de falsa motivación, "porque bajo la forma de "inconveniencia" del nombramiento del actor, se disfrazó su destitución sin que se hubiese surtido previamente el necesario procedimiento disciplinario que debió iniciarse en su contra..." (fi. 32). También se solicita en la demanda la nulidad del auto de fecha 13 de febrero de 1.995, mediante el cual el Director General del INPEC rechazó el recurso de reposición por ser éste improcedente; señala el libelista que tal pronunciamiento contraria ostensiblemente lo dispuesto por el artículo 120 del Decreto 398 de 1.994.Expediente No. 38243 6 Al respecto, se hace necesario determinar si el procedimiento realizado por parte del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", como autoridad nominadora, para retirar del servicio al actor fue en debida forma y se ajustó a derecho, teniendo en cuenta la

Al respecto, se hace necesario determinar si el procedimiento realizado por parte del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", como autoridad nominadora, para retirar del servicio al actor fue en debida forma y se ajustó a derecho, teniendo en cuenta la naturaleza de la relación jurídico laboral de éste con la entidad demandada. El Decreto 407 de 1.994 que contiene el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, señala en el artículo 49 las causales de retiro para los empleados del INPEC, y en relación con un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, categoría en que se - encontraba el libelista, estipula lo siguiente: "Artículo 49. Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: m): Retiro del Servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria". Amplía aún más el contenido del precepto anterior, el artículo 65 ibídem, al señalar: "Artículo 65.- Retiro por voluntad del Director General previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.- Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria". Como se puede observar, en los artículos transcritos se le confiere la

voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria". Como se puede observar, en los artículos transcritos se le confiere la facultad legal al Director General del "INPEC" de retirar del servicio en cualquier tiempo a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por motivos de inconveniencia, los cuales fueron expuestos en su momento por el mismo Director en la reunión extraordinaria celebrada el 6 de enero deExpediente No. 38243 7 1.995 ante la Junta de Carrera Penitenciaria, consignados en el acta No. 009 que obra a folios Nos. 1 y 2 del cuaderno de copias. Sin embargo, es necesario subrayar que el Director General del "INPEC" al solicitar de la Junta el voto de confianza para tomar las medidas necesarias encaminadas a solucionar los anomalías presentadas en los establecimientos carcelarios, no relacionó nombres de empleados, sino que hizo referencia a "unos pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos.. .y que además son reincidentes en faltas graves. . No era necesario, entonces, el agotamiento de un proceso disciplinario, por cuanto la decisión del retiro del actor radicó en una facultad legal otorgada al Director General del "INPEC", constituida en causal autónoma de retiro (artículo 49, lit. m, Decreto 407 de 1.994). De consiguiente, no existiendo antecedente disciplinario alguno, la Junta no estaba en la obligación de hacer esa valoración que forzosamente considera el libelista ha debido realizarse, ya que la situación en estudio, en ese

consiguiente, no existiendo antecedente disciplinario alguno, la Junta no estaba en la obligación de hacer esa valoración que forzosamente considera el libelista ha debido realizarse, ya que la situación en estudio, en ese entonces y ahora tenía un cariz administrativo distinto del propiamente disciplinario. Y es que por tratarse de un empleado que no estaba inscrito en carrera, pues no demostró tal situación jurídica durante el transcurso del proceso, no gozaba de los beneficios de la misma, como la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, ... los cuales se logran exclusivamente con base en el mérito, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 77 del Decreto 407 de 1.994. Así mismo el artículo 81 ibídem, señala: "Artículo 81.- Exclusividad de la carrera.- El personal que preste sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, solo podrá pertenecer a la Carrera Penitenciaria, previo el cumplimiento de los respectivos requisitos generales y especiales para ello". No se explica la Sala la interpretación hecha por el libelista en los hechos y fundamentos de derecho planteados en la demanda del artículo 125 de la Constitución Nacional, por cuanto no se le demostró al actor, laExpediente No. 38243 8 "...calflcación no satisfactoria en el desempeño del empleo; no se le comprobó ". . . violación del régimen disciplinario" ni mucho menos se le demostraron otras causales de desvinculación del cargo que de manera expresa traten la constitución política o la ley..." (fl. 33). Al respecto la Sala estima que no era necesario ni demostrar ni comprobar las situaciones antes

demostraron otras causales de desvinculación del cargo que de manera expresa traten la constitución política o la ley..." (fl. 33). Al respecto la Sala estima que no era necesario ni demostrar ni comprobar las situaciones antes descritas, pues al ser el actor un empleado que no estaba inscrito en carrera, no necesitaba la autoridad nominadora realizar un procedimiento especial y distinto al ya descrito para su retiro, sino únicamente y como lo determina la Constitución Nacional en el artículo antes mencionado, invocar una causal prevista en la Constitución o la ley, y en el caso estudiado se invocó una causal del Decreto Ley 407 de 1.994, por lo tanto no se entiende vulnerado el artículo 125 de la Constitución Nacional, desvirtuando de paso la expedición irregular del acto acusado. En relación con la sentencia proferida por la Corte Constitucional del 15 de marzo de 1.995, expediente D-666, sentencia 108, en la que esa corporación condicionó la aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1.994, en el sentido de que el empleado cuyo retiro se disponga, cuente de un debido proceso y se le permita por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria. A juicio de la Sala, este condicionamiento se puede predicar solo del personal inscrito en carrera, pues no se podría extender su alcance a todos los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, ya que se estaría presentando una desigualdad en la aplicación de las garantías que ésta ofrece solo a los empleados que han cumplido con los requisitos y condiciones de mérito y calidades determinadas en el artículo 125 de la Constitución Nacional y los requisitos

aplicación de las garantías que ésta ofrece solo a los empleados que han cumplido con los requisitos y condiciones de mérito y calidades determinadas en el artículo 125 de la Constitución Nacional y los requisitos especiales como lo estipula el artículo 81 del Decreto 407 de 1.994. La anterior valoración la hace la Sala al analizar el aparte de las consideraciones en la sentencia mencionada, respecto a las causales de retiro del servicio activo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, a saber: ... El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, enExpediente No. 38243 9 cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. ... Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta al director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera (el subrayado es de la Sala) y que tienen consagración constitucional, a través de las decisiones arbitrarias del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, deforma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada ...".

norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, deforma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada ...". Por lo anterior, la Sala no encuentra probado el vicio del acto acusado de haber sido expedido en forma irregular. En relación con el desvío de poder, no observa la Sala que el Director General al expedir el acto acusado se haya apartado de la finalidad del buen servicio público y a los fines propios del Estado de derecho, pues no se puede tener como finalidad, buen servicio y fines propios del Estado que un funcionario como el actor que ocupaba un cargo de significación en la función de vigilancia, siguiera en él desempeñando sus funciones en forma deficiente, como se infiere al conocer el resultado de una investigación disciplinaria adelantada en su contra por el Director General del INPEC, quien mediante Resolución No. 1329 del 13 de marzo de 1.995, resuelve en su artículo segundo "destituir de su cargo al actor, inhabilitándolo para desempeñar un cargo público en el término de un año..." (fis. 228 al 241 del c.c.).Expediente No. 38243 10 En cuanto a la falsa motivación argumentada en la demanda porque bajo la forma de inconveniencia se había disfrazado una destitución, ya que no se había surtido previamente un procedimiento disciplinario contra el actor, no encuentra asidero jurídico tal apreciación por lo ya expuesto en la parte inicial de las consideraciones. En lo que respecta a la declaración de nulidad del auto de fecha 13 de febrero de 1.994, la Sala no emitirá un pronunciamiento de fondo y se

parte inicial de las consideraciones. En lo que respecta a la declaración de nulidad del auto de fecha 13 de febrero de 1.994, la Sala no emitirá un pronunciamiento de fondo y se declarará inhibida al respecto, al considerar que el auto mencionado no es un acto administrativo, pues no contiene una decisión o manifestación de la voluntad administrativa, ni ponía fin a una relación administrativa, y por lo tanto no cumplía con la finalidad de obtener consecuencias jurídicas, es decir, crear situaciones de derecho, de donde se tiene que las manifestaciones que no cumplen con estos requisitos no son actos administrativos y por consiguiente se sustraen del control jurisdiccional. Además considera la Sala que la respuesta emitida por el Director General del INPEC en relación con el recurso de reposición interpuesto por el actor, se ajusta a derecho, ya que la resolución impugnada no concedió recurso alguno, entendiéndose con ello agotada la vía gubernativa quedando la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo dispone el artículo 135 del C.C.A., siendo improcedente el recurso de reposición interpuesto por el libelista contra la resolución impugnada. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:Expediente No. 38243 11 1.- Declárase inhibido para pronunciarse sobre la segunda pretensión de la demanda por los motivos expuestos en las consideraciones. 2.- Niéganse las demás suplicas de la demanda.

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUIESE Y CUMPLASE. En

demanda por los motivos expuestos en las consideraciones. 2.- Niéganse las demás suplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUIESE Y CUMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No. 33 w

JOSE HERNEY VICTORIA WIWAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN