TA CUN - 38328-(16-05-1997)

CARPIERA ADMINISTRATIVA - Ingreso / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). DE Co 12 Rea? írbr' de Cund3mafla

REFERENCIAS Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente N° : 38328

Actor : JUAN BAUTISTA ALGABRA CASTAÑEDA

Demandada : CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor JUAN BAUTISTA ALGARRA CASTAÑEDA, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 15 de junio de 1995, visible a folios 36 a 42, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 95-38328 1.1. PRETENSIONES "PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. 01311 expedida el día 1 de Marzo de 1995, por el Contralor General de la República, Doctor DAVID TURBAY TURI3AY, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de

"PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. 01311 expedida el día 1 de Marzo de 1995, por el Contralor General de la República, Doctor DAVID TURBAY TURI3AY, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de profesional Universitario Nivel Profesional Grado 12, Dirección del Sector Agropecuario y Recursos Naturales - Santa Fé de Bogotá al señor JUAN BAUTISTA ALGARRA CASTAÑEDA, que ocupó en ese establecimiento público del orden nacional.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaración anterior, la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA deberá reintegrar al señor JUAN BAUTISTA ALGARRA CASTAÑEDA, en el cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con todos aquellos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrado a éste.

TERCERA: Que, para todos los efectos legales, y especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, por el señor JUAN BAUTISTA ALGARRA CASTAÑEDA, desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio.

CUARTA : Que, la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y reconocerá los

CUARTA : Que, la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 ibídem, inciso final, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1) El demandante fue vinculado a la Contraloría General de la República por medio de la resolución No. 000892, de fecha 12 de febrero de 1982, en el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 1 en la Sección de Auditoría Operativa División de Auditoría Financiera Internacional y Proyectos de Desarrollo, cargo en el cual se posesionó el día 9 de marzo de 19822) Mediante resolución No. 01689, de marzo 17 de 1987, fue promovido para el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 03 de la misma dependencia indicada.PROCESO No. 95-38328 3 3) A raíz de la reestructuración de la entidad, y luego de la evaluación ordenada por la convocatoria No. 021 de noviembre 12 de 1993, el actor fue reconocido como elegible, según resolución 1985 de abril 21 de 1994, por haber alcanzado más del puntaje mínimo exigido por la convocatoria citada. 4) El demandante fue incorporado mediante resolución 01350 de fecha 7 de abril de 1994, en el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 12 en la Dirección M Sector Agropecuario y Recursos Naturales, cargo en el cual se posesionó el día 14 de

1994, en el cargo de Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 12 en la Dirección M Sector Agropecuario y Recursos Naturales, cargo en el cual se posesionó el día 14 de abril de 1994, y el que es de carrera administrativa, de acuerdo con la sentencia número C-514/94, de fecha 16 de noviembre de 1994, emitida por la H. Corte Constitucional 5) El actor solicitó el 7 de marzo de 1995, la convocatoria a concurso para proveer dicho cargo, la cual fue resuelta en forma negativa. 6) El actor reunía los requisitos para ejercer el cargo y, además, fue declarado elegible después de la convocatoria a un concurso, lo que le daba pleno derecho para ser nombrado y permanecer en el cargo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 48 del decreto extraordinario 2400 de 1968, la ley 106 de 1993 y la sentencia de la H. Corte Constitucional antes citada. No obstante, el Contralor lo declaró insubsistente a través de la resolución 1311 de marzo 1 de 1995. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2, 3, 6, 25, 58, 83, 90 y 125 de la Constitución Nacional; 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 26 inciso 1, 48 inciso último, 50 parágrafo del decreto 2400 de 1968; y 121 de la ley 106 de 1993.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda mediante escrito visible a folio5 52 a 55, extemporáneamente.PROCESO No. 95-38328

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda mediante escrito visible a folio5 52 a 55, extemporáneamente.PROCESO No. 95-38328

En sus alegatos la apoderada de la parte demandada, a su turno, se opone a los cargos planteados, aduciendo que el actor fue retirado por el Contralor General de la República en uso de la facultad discrecional consagrada en los artículos 122 de la ley 106 de 1993 y 121 y 123 del decreto 937 de 1976, en razón a que no pertenecía a la Carrera Administrativa, ni gozaba de fuero laboral otorgado por la ley, que representara relativa estabilidad en el cargo; que no hay prueba alguna en el proceso que el acto administrativo demandado hubiese sido inspirado en motivos o fines ajenos al buen servicio público; que la inscripción en carrera es una situación de derecho y no de hecho. Por lo tanto, el actor en procura de acceder a la misma debía agotar el procedimiento señalado por el Decreto arriba mencionado. De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, la Sala observa que el actor no cumplió un proceso administrativo que culminase con su inscripción legal en el escalafón de carrera administrativa. Luego no se puede predicar que el demandante fuera inamovible por el solo hecho de ocupar un cargo de carrera y, además, la sola solicitud de inscripción para ingresar a la misma o el hacer parte de una extensa lista de elegibles, no le otorgaba al peticionario los derechos derivados de ella. (folios 52 a 55 y 76 a 81). La procuradora 51 ante ésta Corporación, rindió el siguiente concepto: Para tener derecho a los favores que se derivan de la Carrera

elegibles, no le otorgaba al peticionario los derechos derivados de ella. (folios 52 a 55 y 76 a 81). La procuradora 51 ante ésta Corporación, rindió el siguiente concepto: Para tener derecho a los favores que se derivan de la Carrera Administrativa es necesario participar y aprobar un concurso, superar el período de prueba y ser nombrado en propiedad; cumplido este proceso se puede hablar de haber ingresado a la carrera Es decir, que de ninguna manera por el hecho de ocupar un cargo que esté clasificado como de Carrera Administrativa, quien lo ocupa puede exigir los beneficios de los inscritos en ella. En el caso que nos ocupa el actor no participó en un concurso para el cargo del cual fue declarado insubsistente, puesto que la calificación que obtuvo y que le permitió quedar en el puesto 181 de la lista de elegibles (F.13) fue producto de un concurso para cargos del Nivel Profesional Grados 09, 10 y 11. Al ocupar como lo hacía un cargo diferente, por ser Grado 12, el interesado debía cumplir todos los requisitos ya referidos y demostrar que estaba inscrito en el escalafón. Al no darse la circunstancia de la inscripción por las razones ya anotadas, la situación de su cargo era de libre nombramiento y remoción y podía serPROCESO No. 95-38328 desvinculado de este por la causal de retiro de insubsistencia como lo hizo la demandada, teniendo entonces que el acto impugnado no está afectado por desviación de poder, ni es violatorio de las normas de Carrera por no resultar aplicables en este caso. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público, sugiere a la Corporación NO ACCEDER a las pretensiones de la demanda por no haberse

por desviación de poder, ni es violatorio de las normas de Carrera por no resultar aplicables en este caso. Así las cosas, esta Agencia del Ministerio Público, sugiere a la Corporación NO ACCEDER a las pretensiones de la demanda por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo acusado." La Sala comparte, plenamente, los argumentos de la parte demandada y del Ministerio Público, los cuales estima suficientes para definir el asunto. Sin embargo, encuentra conveniente complementarlos con los siguientes razonamientos: 1) En lo concerniente a la falsa motivación, acogiendo y reiterando doctrina reciente de esta corporación, es dable señalar que el actor no demostró hallarse inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, única circunstancia que otorga la relativa estabilidad alegada por él. Por consiguiente podía ser retirado del servicio por la autoridad nominadora en cualquier momento y sin motivación expresa,en ejercicio de la atribución consagrada en el artículo 121 del Decreto Ley 937 de 1976, que en lo pertinente claramente estipula: "...remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera administrativa" (subraya la Sala). En otras palabras, los beneficios de la carrera se derivan del escalafonamiento y no de la simple solicitud de inscripción en la misma, ni del desempeño de un cargo al cual el actor no accedió por el sistema de méritos, único medio que le habría dado la estabilidad reclamada. De manera que la supuesta negligencia de la parte demandada, en cuanto se refiere a la decisión que debía adoptar sobre dicha solicitud, en nada altera la situación.

medio que le habría dado la estabilidad reclamada. De manera que la supuesta negligencia de la parte demandada, en cuanto se refiere a la decisión que debía adoptar sobre dicha solicitud, en nada altera la situación. Así las cosas, el demandante podía ser retirado del servicio por la autoridad nominadora en cualquier momento y mediante acto administrativo inmotivado.PROCESO No. 95-38328 2) El que el actor haya sido un empleado eficiente y honesto, en nada altera la conclusión señalada en el numeral que antecede, pues, como lo tiene sentado la doctrina, tal situación representa una consecuencia lógica de los deberes de todo funcionario público, y por sí sola no le garantizaba estabilidad, ni mucho menos inamovilidad. Pero además, porque la administración, frente a circunstancias como las anotadas, bien podía prescindir de sus servicios, por más honesto y capaz que fuera, atendiendo a otras razones de buen servicio público. 3) Ante las circunstancias preanotadas, el acto administrativo demandado, en lo que a motivos y fines se refiere, se presume legal. Valga decir, proferido por necesidades y con propósitos de buen servicio público. Debiendo, en consecuencia, la parte actora, para efectos de su anulación, desvirtuarlo, presentado para ello pruebas fehacientes de la desviación de poder alegada. 4) La declaración del Contralor General de la República (folios 70 y 71), ratifica lo antes expresado, ya que éste retiró al demandante en ejercicio de una facultad discrecional, manifestación que no fue tachada ni redarguida de falsa y, por lo mismo, sirve como prueba en el proceso. En el asunto sub-¡¡te, tampoco hay prueba alguna que acredite que con la

manifestación que no fue tachada ni redarguida de falsa y, por lo mismo, sirve como prueba en el proceso. En el asunto sub-¡¡te, tampoco hay prueba alguna que acredite que con la insubsistencia se buscó sancionar con destitución al actor, lo que autoriza concluir que el acto administrativo demandado no tenía por que estar precedido de proceso disciplinario alguno. No demostrados los cargos propuestos por el demandante contra el acto administrativo acusado, procede despachar desfavorablemente, como en efecto se hará, las pretensiones de la demanda.JOSE HERNEYVtCTORIA LOZANO

PROCESO No. 95-38328

FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM OIRALDO GIRALDO

A HERNANDEZ DE M.BAPBACIN