TA CUN - 38519-(20-04-1998)

REGIMEN ORDINARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / REGIMEN ESPECIAL DE

CARRERA ADMINISTRATIVA / INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL / ACTO DE INSUBSISTENCIA - Motivación cot-OMI REPUBUCA DE etatO" - 6MAYO 1S98

Tribtr1a /drninistfr'° de cundina"

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho

MAGISTRADO PONENTE: DR. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 38.519

ACTOR: : JAIRO ALFONSO CARVAJAL BRITO

DEMANDADO : NACIÓN-DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD

"DAS".

CONTROVERSIA : INSUBSITENCIA

JAIRO ALONSO CARVAJAL BRITO, identificado con la C. de C. N°19.270.169 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS", en solicitud de lo siguiente:

LA DEMANDA

La actora formula las siguientes: PRETENSIONES "1Es nula la Resolución No. 0602 de MARZO 8 de 1.995, expedida por el Director del DAS, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de JAIRO ALFONSO CARVAJAL BRITO, en el cargo de Detective Agente 208-07 de la Planta Global Operativa asignada a la Dirección de Extranjería. 2Como consecuencia, y en calidad de restablecimiento del

nombramiento de JAIRO ALFONSO CARVAJAL BRITO, en el cargo de Detective Agente 208-07 de la Planta Global Operativa asignada a la Dirección de Extranjería. 2Como consecuencia, y en calidad de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrar al demandante al empleoPROCESO No 38.519 2 que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, o en otro cargo de igual o superior categoría y sueldo, en la misma entidad.- 3Condenar a la demandada a pagar en favor del demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos , quinquenios, primas, bonificaciones subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, y todos los demás derechos dejados de percibir, liquidada desde el momento de retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo.-

5. Para todos los efectos legales prestacionales se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del demandante para con la demandada.-

6. La suma liquida de la condena y devengará los intereses que para el efecto señala el Código Contencioso Administrativo.-" HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "1.- El demandante ingresó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS el día 15 de diciembre de 1.978.- 2.- Mediante Resolución # 0602 de marzo 8 de 1.995 expedida por el Director del DAS, sin motivación expresa y en ejercicio de una supuesta facultad discrecional, por declaración de insubsistencia de su nombramiento, el demandante fue retirado del servicio a partir del 10 de marzo de 1.995, devengando un sueldo mensual básico último de $ 324.752.00, y subsidio de

facultad discrecional, por declaración de insubsistencia de su nombramiento, el demandante fue retirado del servicio a partir del 10 de marzo de 1.995, devengando un sueldo mensual básico último de $ 324.752.00, y subsidio de alimentación de $ 12.108.00.- 3.- El último empleo que ocupó el demandante en el Departamento Administrativo de Segundad Das fue le de Detective Agente 208-07 dependiente de la División de extranjería.- 4.- El demandante, en el momento de retiro se hallaba escalafonado en carrera administrativa especial que rige para administración de personal de los Detectives Agentes del DAS, regulada por los decretos 2146 y 2147 de 1.989. Por tanto , de acuerdo a las disposiciones constitucionales y a las de la Ley 27 de 1.992, no podía ser retirado discrecional mente del servicio.-PROCESO No 38.519 3 5.- El demandante no presenta antecedentes administrativos disciplinarios, según consta en su extracto de hoja de vida anexa, y además se observa que fue felicitado en varias oportunidades. Posee una hoja de vida brillante por su capacidad, honestidad, eficiencia. De tal manera que no se observa el mejoramiento del servicio con la expedición del acto acusado.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En el libelo cita la demandante como normas violadas la Constitución Política en sus artículos 25 y 125; La Ley 27 de 1.992 artículos 1,2 y 4 ; el Decreto - Ley 2146 de 1.989, artículos 3,34 y 35 y el Decreto Ley 2147 de 1.989, artículos 47,66.- Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación , al

y 4 ; el Decreto - Ley 2146 de 1.989, artículos 3,34 y 35 y el Decreto Ley 2147 de 1.989, artículos 47,66.- Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación , al cual se hará referencia en las consideraciones.-

EL PROCESO

A.- ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la NACIONDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS".- Se notificó mediante Aviso el auto admisorio de la demanda al Director General del Departamento Administrativo de Seguridad "Das" (fol.29).- El Departamento Administrativo de Seguridad "Das" contestó la demanda en escrito que obra a folios 76 a 83 del expediente, haciendo referencia a los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda.-

B. ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora no presentó alegaciones de conclusión.- Mediante escrito visible a folios 93 a 97 el apoderado de la entidad demandada allego alegato de conclusión.-PROCESO No 38.519 4

La Procuradora 55 en lo judicial ante esta Corporación, al emitir concepto de Fondo considera fundamentalmente que el acto administrativo acusado no ha sido desvirtuado en su presunción de legalidad y que por lo tanto debe mantenerse incólume por lo cual solicita se proceda a se proceda a desestimar las pretensiones de la demanda (Fols.100 a 103).- El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. - Tramitado como esta el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.-

razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. - Tramitado como esta el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.- CONSIDERACIONES Se controvierte la legalidad de la Resolución 0602 de fecha 8 de marzo de 1995, expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad "DAS" por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de JAIRO ALFONSO CARVAJAL BRITO del cargo de Detective Agente 208-07 M la planta global - área operativa asignada a la Dirección de extranjería. No es materia de discusión y obra en autos que al momento del retiro del servicio el señor CARVAJAL BRITO se hallaba inscrito en la Carrera especial de Detectives del DAS. Se acusa el acto de insubsistencia en esencia por violación de la ley, por desconocimiento del escalafón de carrera administrativa que amparaba al demandante y por expedición irregular al no estar motivado como lo ordena el artículo 35 del Decreto 246 de 1989, con la argumentación que el libelista hace en el concepto de violación de la demanda que aparece a folios 8 a 18 del cuaderno principal.

Para resolver se considera: El Decreto 2147 de 1989 regula el régimen de carrera de los

empleados del DAS. En el artículo 20 señala que la carrera de los empleados de dicho Departamento es de régimen ordinario y de régimen especial. El artículo 40 del precitado Decreto define el régimen ordinario de carrera como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia,PROCESO No 38.519 5

dicho Departamento es de régimen ordinario y de régimen especial. El artículo 40 del precitado Decreto define el régimen ordinario de carrera como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia,PROCESO No 38.519 5 promoción y retiro de los funcionarios del DAS que no sean de libre nombramiento y remoción, ni detectives. Por su parte el artículo 46 del decreto en mención se ocupa del Régimen especial y lo define como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS, en todas sus denominaciones y grados y el artículo 47 señala el objeto de esta carrera especial: "Asegurar el profesionalismo, estabilidad y posibilidad de ascenso de los funcionarios anteriormente mencionados previo el proceso de la selección y formación en la Academia Superior de Inteligencia y seguridad Pública o en las Escuelas Regionales". Las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el Régimen especial de Carrera las contempla el artículo 66 del Decreto en mención en los siguientes términos: "Artículo 66.- Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a) haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario."

a) haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario." A su vez el artículo 34 del Decreto 2146, prescribe: "Artículo 34.- lnsubsistencla Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento sin motivar la providencia en los siguientes casos: a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera;PROCESO No 38.519 6 b) Cuando por razones del servicio los funcionario de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del jefe del Departamento, y c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia." Obra en el expediente a folio 24 del cuaderno principal en fotocopia autenticada la Resolución No. 0607 de 8 de marzo de 1995, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Segundad, invocando las facultades legales y en especial las que le confiere el decreto 2200 de 1989, en armonía con el artículo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, declaró insubsistente el nombramiento del señor JAIME ALBERTO CARVAJAL BRITO

armonía con el artículo 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, declaró insubsistente el nombramiento del señor JAIME ALBERTO CARVAJAL BRITO del cargo DE Detective Agente 208-07. El actor fundó su ataque en que el acto acusado se hallaba viciado de nulidad por desconocimiento del escalafón de carrera que la amparaba y por expedición irregular, al no estar motivado. Para la Sala tales cargos no tienen vocación de prosperidad por lo siguiente: En primer lugar se advierte que de conformidad con las normas antes transcritas, al producirse el acto de insubsistencia invocando las facultades que le confiere el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad no está obligado a motivar el acto, es decir a expresar las razones de conveniencia, ni es necesario adelantar ningún trámite para el retiro de los detectives. Es oportuno advertir que la Corte constitucional mediante sentencia C048/87 declaró exequible el literal b) del artículo 66 del decreto 2147 de 1989. Para el asunto en examen interesa el literal b) del artículo 66 referente a la insubsistencia del nombramiento de los detectives, cuyo tenor literal es: u Sin embargo la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones:PROCESO No 38.519 7 b) Cuando el Jefe del Departamento en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Sobre este particular en lo pertinente dijo la Corte: 69 Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus

facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Sobre este particular en lo pertinente dijo la Corte: 69 Por consiguiente, dadas las funciones y el grado de confiabilidad que se exige a los detectives en sus diversos grados, especializados, profesionales y agentes, es evidente que existe una justificación suficiente de carácter objetivo y razonable para la consagración por vía excepcional de una causal que permita el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a dichos funcionarios, cuando el Jefe del Departamento Administrativo considere que conviene el retiro del respectivo funcionario. Es evidente que los Detectives del DAS manejan informaciones secretas reservadas, cuya revelación comprometen la seguridad estatal y por ende dicha actuación, así como el desbordamiento de la función pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la integridad del régimen constitucional, dei mismo organismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos que deben proteger. Por ello, también resulta obvio que a los servidores mencionados, así como a los del área operativa del DAS se les exija una responsabilidad mayor que a los demás empleados del orden administrativo, dado además, el grado de confianza superlativo que debe existir entre estos y el jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, razón por la cual es razonable que a ellos se les aplique la excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no existe la lealtad, confiabilidad y honradez requerida."

régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hacer uso de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no existe la lealtad, confiabilidad y honradez requerida." No pasa por inadvertido la Sala que en sentencia del 17 de agosto de 1995 dictada en el expediente 8557 actor OSCAR HERNANDO FRANCO AGUDELO, la Sección segunda de H. Consejo de Estado con ponencia del Dr. CARLOS ORJUELA GONGORA, estimó, al resolver un asunto similar al quePROCESO No 38.519 8 aquí se debate, que un recto entendimiento de la norma y protección al sistema de carrera exige que se motive el acto de insubsistencia, esto es, se consignen las razones de conveniencia que justifiquen la desvinculación del empleado, criterio jurisprudencia¡ que fue rectificado en la sentencia del 21 de noviembre de 1996 proferida en el proceso No. 12176 Actor JOSE HERNANDEZ ZAPATA, orientación jurisprudencia¡ que comparte la Sala y que en uno de sus apartes expresa: No hay duda entonces que por disposición legal, el Director del DAS, en relación con los funcionarios de ese organismo perteneciente al régimen especial de carrera - detective - está investido de poder discrecional para ordenar su retiro del servicio, el cual puede ejercer, cuando a su juicio, estime que es benéfico para la mejor prestación dei mismo. El otorgamiento de esa facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera dei personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les

El otorgamiento de esa facultad discrecional de remoción al Director del DAS, es apenas consecuente con la calidad especial que ostenta el sistema de carrera dei personal de detectives, que encuentra su razón de ser, en la naturaleza del trabajo que les corresponde desarrollar, dirigido esencialmente y como se sabe, a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales y de las autoridades administrativas que las representan o por medio de las cuales actúan éstas, sino la de la sociedad civil en general; de ahí que se requiera que quienes desempeñen tales cargos, además de contar con la preparación técnica indispensable, sean poseedores de excepcionales y singulares cualidades personales de idoneidad, confiabilidad, lealtad, probidad, rectitud y pundonor, entre otras, aptitudes que deben conservar en el transcurso del ejercicio del mismo. En estas especialísimas circunstancias en la prestación de seguridad encomendado al DAS, fueron las que sin lugar a dudas, llevaron al legislador a otorgarle al Director de ese Departamento la facultad discrecional de remoción respecto de los detectives, independientemente de su pertenencia a la carrera, pues sólo con un mecanismo de esa índole, eficaz, oportuno e Inmediato, en criterio de la Sal, puede garantizarse la aludida prestación.PROCESO No 38.519 9 Como la ponderación de la conveniencia del servicio del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de

del retiro de dicho personal, debe efectuarla el Director del DAS de conformidad con su propio criterio, pero con miras siempre al mejoramiento de aquél, es lógico que el acto de insubsistencia sea inmotivado. No es pues requisito condicionante de validez del mismo la exposición de su motivación, como tampoco lo es el dejar constancia de las razones de esa medida en la hoja de vida del detective. Ninguna disposición aplicable al personal del DAS contempla tal proceder, ni la eleva a la categoría de requisito de la legalidad del acto de remoclón". La normatividad aplicable al caso sub examine no exige, cuando el jefe del DAS hace uso de la facultad atribuida en el literal b) del art. 66 Decreto del 2147/89 que deba ser motivado expresamente; es suficiente señalar la norma donde esta consagrada dicha facultad, entendiéndose que, aún cuando no aparezca expresado el motivo inspirador del acto, éste siempre es el de razones del buen servicio público. En el presente caso no se prueba que el motivo que guió al nominador a proferir el acto demandado haya sido diferente a la noción del buen servicio público. La parte accionante no logra demostrar que en el caso sub Judice el Jefe del DAS haya hecho uso incorrecto de la facultad discrecional que le esta otorgada en literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. Por las razones que anteceden se debe llegar a la conclusión que la Resolución enjuiciada no es violatoria ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se invocan en la demanda. La parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad, por lo

la Resolución enjuiciada no es violatoria ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se invocan en la demanda. La parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad, por lo que permaneciendo incólume está presunción el acto acusado debe mantener su vigencia jurídica Como no prospera el ataque que se formula en la demanda , el acto enjuiciado debe despacharse desfavorablemente la suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,PROCESO No 38.519 10 FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Aprobado como consta en Acta No. 020 dei 16 de abril de 1998.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Magistrado

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Magistrada Magistrado