TA CUN - 38601-(27-03-1998)

Santa Fe de Bogotá D. C., 27Y410 aría Trbni. t.d'!irativo

4. Cunchnamar2

DIRECTOR GENERAL DE LA POL1NAI - Facultad discrecional / COMITE DE

EVALUACION DE OFICIALES SUBALTERNOS - Concepto previo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" 17 ABR. 1998

Magistrado Ponente : JOSE HERNEY VICTORIA Expediente : 38601

Demandante : PLUTARCO MENDEZ

PINZON

Controversia RETIRO DEL SERVICIO Demandada : POLICIA NACIONAL El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS: 1) Que es nulo el artículo lO de la Resolución No. 8095 del 190595 en lo atinente a si retiro del servicio activo de la Policía Nacional del Agente PLUTARCO MENDEZ PINZON.Expediente No. 38601 2 2) Que es nula el Acta del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos que propuso el retiro de mi mandante. 3) Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, reintegrar al Agente PLUTARCO MENDEZ PINZON, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración.

MENDEZ PINZON, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración. 4) Que igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir, desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al Señor PLUTARCO MENDEZ PINZON, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga su pago. 5) Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus - servicios se computaran desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo. 6) La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 del C.C.A y lO del Decreto 768 del 22 de Abril de 1.993, y hará mención detallada tanto del apoderado del actor como de la parte demandada, como lo ordena esta norma. 7) Remitir por Secretaría a la Procuraduría General de la Nación, para que este Despacho a su vez la envíe dentro de los 10 días hábiles a su recibo a la Sub - Secretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, copia o fotocopia auténtica de la sentencia con constancia deExpediente No. 38601 3 notificación y ejecutoria, para efectos de que se adelante el trámite presupuestal, según lo dispuesto por el Art. 2° del Decreto 768 del 23 de

notificación y ejecutoria, para efectos de que se adelante el trámite presupuestal, según lo dispuesto por el Art. 2° del Decreto 768 del 23 de Abril de 1.993. 8) Que para los efectos legales relativos a este proceso y cumplimiento de la sentencia se me mantenga como apoderado del Señor

PLUTARCO MENDEZ PINZON.

HECHOS: 1)-.E1 Agente PLUTARCO MENDEZ PINZON, fue nombrado en la Policía Nacional para ejercer sus funciones, como tal, siendo su último lugar de trabajo el Departamento de Policía BOGOTA. 2)-.E1 Agente PLUTARCO MENDEZ PINZON, fue retirado en forma absoluta "por disposición del Director General de la Policía Nacional", mediante Resolución 8095 del 190595, dictada en desarrollo de los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1.994.

La finalidad de la anterior disposición es, además de depurar la Institución, ante la ola de corrupción que se ha venido presentando en los organismos de la Administración Pública, "aumentar la eficacia de la Fuerza Pública" y de otra parte aumentar la eficacia de la Policía Nacional, en orden a "facilitar los ascensos de los Agentes y suboficiales para incrementar los cuadros de mando" y mejorar su capacidad para enfrentar la perturbación del orden público.Expediente No. 38601 4 Esas razones del servicio deben estar claramente determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, previo el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y el Director General de la Institución, en consecuencia, dice la norma "podrá disponer el retiro de los Agentes".

la Inspección General de la Policía Nacional, previo el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, y el Director General de la Institución, en consecuencia, dice la norma "podrá disponer el retiro de los Agentes". Consagrada esta norma como se ve una facultad discrecional para remover a los Agentes, facultad que no puede ser absoluta e ilimitada, "sino adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa" (Art. 36 del C.C.A). Fuera de ser marco la actuación administrativa, estaría viciada por desvío de poder, falsa motivación y expedición irregular, por violación a normas superiores (Art. 84 del C.C.A). Según mi mandante, él no se encontraba en edad de retiro, cuenta con la suficiente experiencia profesional y que no es consciente de haber incurrido en irregularidades o hechos contra el reglamento que le impidan continuar cumpliendo con eficacia y a cabalidad sus funciones. Si no existen razones serias y consistentes que se adecuen a los supuestos de hecho del Decreto citado ha de concluirse, conforme a los hechos arriba narrados que sin duda alguna constituyen relación de causalidad con el acto demandado, y por lo mismo éste se encuentra viciado de nulidad, por haberse producido con exceso o desviación de poder, en el ejercicio de la facultad discrecional, exceso que ha probarse con la confrontación de la prueba documental que se allegue al proceso. 3)-. Con la decisión administrativa irregularmente adoptada se han quebrantado principios y derechos fundamentales, como son, entre otras, la irretroactividad en la aplicación de la ley, salvo la más favorable, derechosExpediente No. 38601 5

3)-. Con la decisión administrativa irregularmente adoptada se han quebrantado principios y derechos fundamentales, como son, entre otras, la irretroactividad en la aplicación de la ley, salvo la más favorable, derechosExpediente No. 38601 5 fundamentales y sustanciales de carácter laboral ya adquiridos, tales como su igualdad de oportunidades, estabilidad laboral y a la aplicación de la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación en interpretación de las fuentes formales del derecho, como al "primicia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" y, finalmente, a ser destinatarios del beneficio constitucional que le ofrece la interpretación del Art. 4° de la norma de normas, frente a la incompatibilidad existente entre éste y las normas aplicadas. Lo anterior permite deducir que no existen parámetros legales en los supuestos de hecho, para proponer el desarrollo de las fórmulas legales que preceden, para disponer, como en efecto se hizo, el retiro discrecional de mi mandante. Es más, no es fácilmente explicable que teniendo derecho a vacaciones, éstas no le hayan sido decretadas oportunamente, conforme a las normas legales, antes de ser retirado de la institución, para que le fueran computadas en tiempo, lo cual no sólo se adecuaba al ordenamiento jurídico, sino que se atemperaba al principio de igualdad frente a la ley y a otros derechos fundamentales que resultaron manifiestamente conculcados. Además y eso lo evidenciarán las pruebas, fue objeto de una implacable persecución por parte de sus superiores, quienes permanentemente lo hostigaban amenazándolo con hacerlo retirar de la institución.

Además y eso lo evidenciarán las pruebas, fue objeto de una implacable persecución por parte de sus superiores, quienes permanentemente lo hostigaban amenazándolo con hacerlo retirar de la institución. En efecto de esta persecución, fue la decisión de separación absoluta, por esta mal entendida vía discrecional, que no fue otra cosa que el consecuente efecto de las amenazas y de la persecución personalExpediente No. 38601 6 desatada por sus superiores, traducido todo ello en una especie de "sanción disfrazada", sin justa causa.

DISPOSICIONES VIOLADAS: Artículos 1, 2, 3, 6, y 90 de la C.N. Artículo 36 del C.C.A en primer lugar, 29, 53 y 25 de la C.N.; 67 y 68 del Decreto 100 de 1.989; Art. 11 del Decreto 574 del 04 de Abril de 1.995 y Art. 21 del C.S.T. en segundo lugar.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La apoderada de la entidad demanda, contestó la demanda a folios 71 a74.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La apoderada de la entidad demandada alegó de conclusión a folios 137 a 138.

La Procuradora Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió su concepto de fondo a folios 139 a 142 concluyendo que se deben denegar las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES: Expediente No. 38601 7

El demandante PLUTARCO MENDEZ PINZON, mediante apoderado solicita la nulidad del artículo 1° de la Resolución número 8095

CONSIDERACIONES: Expediente No. 38601 7

El demandante PLUTARCO MENDEZ PINZON, mediante apoderado solicita la nulidad del artículo 1° de la Resolución número 8095 del 19 de mayo de 1995 , expedida por la Dirección General de la Policía, la cual lo separó en forma definitiva del servicio como agente de la Policía. Como consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho con reintegro al cargo que venía ejerciendo a uno similar o equivalente, y se le reconozcan y paguen íntegros los haberes, y sueldos causados y dejados de percibir, desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna. Considera el demandante que el acto administrativo violó normas constitucionales como : Art. 15 23 3, 6, 29, 53, 25 y 90 de la C.N. Decreto 100 de 1.989 Arts. 67 y 68. Decreto 574 del 04 de Abril de 1.995, Art. 11. La Sala acoge las consideraciones emitidas por la Procuradora Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo, para decidir las pretensiones de la demanda. "El apoderado del accionante fundamenta las pretensiones, argumentando la irregular expedición del acto acusado, ya que la Administración al proferirlo desconoció el principio del debido proceso, por lo cual el acto administrativo fue expedido irregularmente. Al respecto esta Procuraduría considera, que el acto acusado no fue expedido con ánimo sancionatorio como lo asevera el apoderado de la parte actora, sino que por el contrario fue expedido por razones del servicio, ya que su fundamento legal fue el

acusado no fue expedido con ánimo sancionatorio como lo asevera el apoderado de la parte actora, sino que por el contrario fue expedido por razones del servicio, ya que su fundamento legal fue el artículo 11 del Decreto No. 574 de 1995, razón por la cual no era preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario. En efecto, elExpediente No. 38601 8 artículo 11 mencionado, estableció la facultad discrecional en cabeza del Director General de la Institución, de la siguiente forma. "Artículo 11.- Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. - Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994." El artículo 6° del Decreto 574 de 1.995, soporte jurídico del acto acusado fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia No. C-525 del 16 de Noviembre de 1.995, dentro del proceso No. D-942, donde se expresó lo siguiente: "En el caso concreto de la Policía Nacional, en el cual los valores de la disciplina, la moralidad, la eficiencia adquieren características relievantes, considerando la naturaleza de la misión a ella encomendada el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus Directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno - tanto de Oficiales y Suboficiales, como de agentes -, cobra especial importancia. Mas si se tiene en cuenta la imposibilidad de que

discrecionalidad en cabeza de sus Directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno - tanto de Oficiales y Suboficiales, como de agentes -, cobra especial importancia. Mas si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su actividad como cuerpo, esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre todo, que una Institución de esta naturaleza exige que, en aras de su correcto funcionamiento, se permitanExpediente No. 38601 9 procedimientos ágiles que se adecuen a los casos concretos y específicos. " Así las cosas, se tiene que el acto acusado fue expedido con el cumplimiento de los requisitos consagrados legalmente, pues antes de separar del servicio al actor, se obtuvo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, Acta No. 204 de mayo 12 de 1995 (fois. 41 y 42 ) lo que significa que la facultad discrecional no fue ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta las razones de conveniencia para el mejoramiento del servicio. Respecto a la facultad discrecional otorgada al Director General de la Policía Nacional, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia No. C525/95, dictada dentro del expediente D-942 con ponencia del H. Magistrado Viadimiro Naranjo Mesa, el 16 de noviembre de 1995, cuya parte pertinente reza: En este caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía, está justificada en las

Magistrado Viadimiro Naranjo Mesa, el 16 de noviembre de 1995, cuya parte pertinente reza: En este caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía, está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del comité de Evaluación de Oficiales Superiores y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos Comités tiene a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación - el primero - de Oficiales o Suboficiales, o de agentes el segundo. En dichos Comités se examina la Hoja de Vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes deExpediente No. 38601 10 Inteligencia así como del "Grupo Anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo Comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la Institución. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por el Comité establecido legalmente para el efecto (arts. .50y 52 del Decreto 041 de 1994) y motivado en las razones del servicio... La Sala complementa las consideraciones hechas por la Procuradora Judicial en el sentido de que la desviación de poder que argumenta el apoderado del demandante como causal de nulidad, no se vislumbra en la controversia, pues no se demostraron los motivos ocultos que

Judicial en el sentido de que la desviación de poder que argumenta el apoderado del demandante como causal de nulidad, no se vislumbra en la controversia, pues no se demostraron los motivos ocultos que presuntamente sirvieron de fundamento a la Administración para expedir el acto acusado, lo que significa que la presunción de legalidad que lo ampara, continúa vigente. De otra parte , puede agregar la Sala, que en relación al ejercicio abusivo de la facultad discrecional que se dice, se patentizó en el acto acusado es del caso considerar que previamente a la decisión adoptada fue menester contar con la opinión del Comité de Evaluación de oficiales subalternos, instituido en el Art. 52 del decreto ley 41 de 1994, actuación que de alguna manera atenúa esa facultad discrecional .Y la atempera, ya que no solo hay que contar con ese criterio previo, cuanto que es un grupo de oficiales el que hace la evaluación de los antecedentes personales del personal sometido a su estudio. Respecto a la violación de los Arts. 67 y 68 del Decreto 100 de 1.989, la sala estima que las razones que se dan para ello no son de reciboExpediente No. 38601 11 en virtud a que si en algunos medios de divulgación se hablo de depuración en el estamento policial, es una denominación que ni contiene la ley, ni tiene por que llevar apoyada una decisión sancionatoria, por lo tanto no debe tomarse la decisión del retiro como un acto sancionatorio, sino emanada de una facultad discrecional otorgada legalmente al Director General de la Policía Nacional. Una última observación cabria frente a lo narrado en los hechos, referente a las vacaciones, las cuales fueron reconocidas en dinero y no en

emanada de una facultad discrecional otorgada legalmente al Director General de la Policía Nacional. Una última observación cabria frente a lo narrado en los hechos, referente a las vacaciones, las cuales fueron reconocidas en dinero y no en tiempo conforme a la Resolución No. 1528 del 15 de marzo de 1.996, que obra a folios Nros. 112 y 113. El artículo 96 del Decreto 1213 de 1.990 prevé una forma alternativa de hacer ese reconocimiento cuando no hay posibilidad de disfrutarlas en tiempo, norma que es del siguiente tenor: Vacaciones: "Cuando el Agente se retire o sea retirado del servicio activo sin haber hecho uso de las vacaciones tendrá derecho al reconocimiento y pago de ella ...", lo que indica que podían ser compensadas en dinero las vacaciones que se habían causado al ser retirado del servicio como aparece a folio 112 y 113 del expediente. La Sala entra a estudiar la petición de nulidad del concepto previo del Comité de Evaluación de oficiales Subalternos contenida en el Acta No. 204 del 12 de mayo de 1.995 encontrando que la petición de nulidad en mención no es procedente por cuanto este actuación no comprende una decisión administrativa. La decisión del Comité de Evaluación tiene una alcance de carácter conceptual o de recomendación que puede o no ser acogida por la administración, por lo que en estas circunstancias y por tratarse de un acto de trámite no se le puede considerar como un acto administrativo definitivo o decisorio tal como lo establece el Art. 50 del C.C.A en su inciso final.Expediente No. 38601 12 Esta circunstancia llevará a que la Sala deba inhibirse de decidir sobre esta petición.

o decisorio tal como lo establece el Art. 50 del C.C.A en su inciso final.Expediente No. 38601 12 Esta circunstancia llevará a que la Sala deba inhibirse de decidir sobre esta petición. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "A" Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1-. Declárese inhibido para pronunciarse respecto de la petición No. 2 de la demanda. 2-. Niéganse las demás suplicas de la demanda.

COPIESE , NOTIFIQUESE ,COMUNIQUESE Y CUMPLASE .En firme a esta providencia archívese el expediente. Aprobada en Sesión No. .Lo

JOSf HERNEY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ ALBARRACIN