TA CUN - 38681-(19-09-1997)

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / ESCALA SALARIAL /

DESMEJORA SALARIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "B" 2 5 Sti. NO

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., diez y nueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997)

REF PROCESO W. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

ACTOS NACIONALES.

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA.

Desmejora Salarial! Excepción de Ilegalidad. JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO, identificado con la C.C. No.2.909.751de Bogotá, mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y, Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta corporación el 9 de agosto de 1995, contra el NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, controversia que se resuelve en esta sentencia. 41 a,EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

2 Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes: PRIMERA: Que es NULA LA RESOLUCION N° 03446 de 5 de abril de 1.995 proferida por el Subsecretario General del Ministerio del Defensa Nacional en ejercicio de sus facultades que le confiere la Resolución N° 7003 de 1.989, por las cuales se le reconoció y ordenó el pago de Cesantía definitiva, consolidada por el retiro de mi poderdante en el grado de Coronel.

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de sus facultades que le confiere la Resolución N° 7003 de 1.989, por las cuales se le reconoció y ordenó el pago de Cesantía definitiva, consolidada por el retiro de mi poderdante en el grado de Coronel.

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SEGUNDO: Que igualmente ese despacho ordene el reajuste de todos los factores constitutivos de salarios adeudados, bonificaciones, vacaciones, primas de actividad, de antigüedad, de Estado Mayor, de navidad y

• subsidio familiar, a partir de junio 1 de 1.992 y hasta la fecha de retiro de mi poderdante en el grado de coronel el 5 de enero de 1.995.

TERCERO: Que como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho, una vez se disponga el reajuste de los salarios solicitados se ordene a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL que liquide y pagué las cesantías definitivas de mi poderdante, previo descuento de las sumas que fueron entregadas a título de cesantía definitiva.

CUARTA: Que establecido por la entidad demandada el salario base real de liquidación, se ordene a la misma reliquidar el sueldo de retiro.

QUINTA: Condenar a la entidad demandada para que sobre las sumas que resulte deber, según la condena anterior, pague a mi poderdante las sumas necesarias para ajustar la condena anterior, pague a mi poderdante las sumas necesarias para ajustar la condena, conforme al índice de precios del consumidor o al por mayor conforme al artículo 178 del C.C.A.EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

necesarias para ajustar la condena, conforme al índice de precios del consumidor o al por mayor conforme al artículo 178 del C.C.A.EXPEDIENTE No. 38.681

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SEXTA: Ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento a lo dispuesto en el fallo dentro del término consagrado en el articulo 176 del C.C.A.

SEPTIMA: Condenar a la entidad demandada a que si no se da cumplimiento al fallo dentro del término legal, le reconozca y pagué a mi poderdante los intereses comerciales dentro de los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo y moratorios después de este término, conforme al artículo 177 del C.C.A.

OCTAVA: Aplicar la excepción de legalidad, al artículo 15 del Decreto No. 921 de 1.992 (junio 2), al artículo 3 del Decreto No. 25 de 1.993 (enero 9), al artículo 3 del Decreto No. 65 de 1.994 (enero 10), al artículo 3 del Decreto No. 133 de 1.995 (enero 13), toda vez que estas normas fueron proferidas con violación al artículo 2 literal a) de la ley 04 de 1.992 y artículo 150 numeral 19 literales "E y F" de la

Constitución Nacional. Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1.- Mi poderdante presto sus servicios como oficial al Ejercito Nacional, desde el mes de diciembre de 1.967 hasta el 5 de enero de 1.995, siendo su último grado el de Coronel. "2.- Sus prestaciones sociales fueron reconocidas

"1.- Mi poderdante presto sus servicios como oficial al Ejercito Nacional, desde el mes de diciembre de 1.967 hasta el 5 de enero de 1.995, siendo su último grado el de Coronel. "2.- Sus prestaciones sociales fueron reconocidas mediante Resolución N° 03446 de 5 de abril de 1.995." "3.- La citada resolución N°03446, fue notificada personalmente a mi poderdante el día 5 de abril de 1.995." EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 4 "4.- Hasta la fecha que prestó el servicio a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, devengó un salario mensual de $1.734.777, equivalente al 54% del sueldo básico y gastos de representación de un Ministro de Despacho Ejecutivo." Invoca como N O R M A S Y 10 L A D A S las siguientes: Constitución Nacional artículos: 25, 53 y 150 numeral 19 literal e).

Decreto 201 de enero 27 de 1.987 artículo 2. Ley 04 de mayo 18 de 1.992 artículos :2,4 y 10. Decreto 335 de 1.992 artículo 2. TRAMITE PROCESAL Dentro del término de fijación en lista la Entidad demandada, dio co contestación a la demanda, en memorial visible a folios 20 a 22 del exp. — Ordenando el traslado para alegar de conclusión (fl.184 del exp.), el apoderado de la parte actora allego sus alegatos en memoriales visibles a folios 185 a 189 y el apoderado de la parte los allego en memorial visible a

— Ordenando el traslado para alegar de conclusión (fl.184 del exp.), el apoderado de la parte actora allego sus alegatos en memoriales visibles a folios 185 a 189 y el apoderado de la parte los allego en memorial visible a folios 190 a 193 del exp. $EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

5 El Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Doce en lo Judicial emitió su concepto visible a folio 199 del expediente, en donde solicita que la corporación. La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES: 1.- Recapitulando, e actor pretende la anulación de la Resolución No. 03446 del 5 de abril de 1.995 proferida por Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se le reconoció y ordeno el pago de su cesantías definitivas y consolidadas por el retiro del servicio activo en el grado de Coronel. A titulo de restablecimiento del Derecho, solicitó se ordene el pago de todos los factores constitutivos de salarios adeudados, bonificaciones, vacaciones, primas y subsidio familiar, a partir del 1 de junio de 1.992 y hasta la fecha de su retiro en el grado de Coronel el 5 de enero de 1,995. Asimismo, pide que establecido el salario real de la liquidación, se ordene a la misma reliquidación el sueldo de retiro.EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 7 particular, pues éste tan solo se limitó a "reconocer y ordenar el pago de unas cesantías".

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 7 particular, pues éste tan solo se limitó a "reconocer y ordenar el pago de unas cesantías".

Las sentencias contenciosas administrativas deben ser congruentes con la decisión administrativa cuya nulidad se impetra; por tanto, , no se puede solicitar el restablecimiento del derecho, sobre cuestiones o puntos que no hacen parte del contenido de acto impugnado. En el proceso sub-judice, el demandante solicita un reajuste salarial y prestacional desde el año de 1992 que no es materia de decisión de la Resolución Nro. 03446 del 5 de abril de 1995. Por tanto, debe observar la Sala que en relación con tales pretensiones, el actor no agotó la vía gubernativa y consecuencialmente, no se le otorgó a la administración la oportunidad o el privilegio de pronunciarse previamente. En consecuencia, desde éste punto de vista las pretensiones deben ser negadas, toda vez que el acto acusado no determinó la nueva escala de remuneración que el actor afirma le produjo una desmejora en sus asignaciones salariales de un 70% a un 52% de lo que devengara un ministro de despacho. 4.- El Decreto 921 de junio 2 de 1992 que modifico las asignaciones salariales de los miembros de la Policía y de las Fuerzas Armadas, como acto administrativo que es, esta sujeto al control de Legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Y tratándose de Decretos deEXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 8 gobierno Nacional, la Competencia, en un principio, se encuentra radicada

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Y tratándose de Decretos deEXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 8 gobierno Nacional, la Competencia, en un principio, se encuentra radicada en la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, quien en la actualidad conoce de algunos procesos contra dicha norma jurídica.

Por manera que, mientras el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no decida la anulación o suspensión del citado Decreto 921 de 1.992, dicho acto conserva su vigencia y sus efectos, en virtud a la presunción de legalidad de que se encuentra investido. Y silo anterior es así, los actos administrativos que en desarrollo de tal Decreto se hubiesen proferido, como seria el caso de la Resolución atacada, también deben presumirse ajustados a derecho. 5.- Si bien en Colombia en la Actualidad existe la Excepción de Inconstitucionalidad prevista en el Art. 4 de la Carta, la cual opera en los eventos de una incompatibilidad manifiesta entre la Constitución y la Ley u Otra norma Jurídica, debe destacarse que con relación a la denominada Excepción de ilegalidad, no existe unidad de criterio a cerca de su aplicabilidad, puesto que sea considerado que quién debe decidir en definitiva sobre el supuesto quebrantamiento de los decretos del gobierno a la ley, es el Honorable Consejo de Estado, conforme a sus atribuciones.

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ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

9 Esta Sala considera - siguiendo al Profesor Jaime Vida! Perdomo - que la denominada "Excepción de Ilegalidad" no tiene cabida dentro del actual

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

9 Esta Sala considera - siguiendo al Profesor Jaime Vida! Perdomo - que la denominada "Excepción de Ilegalidad" no tiene cabida dentro del actual sistema Judicial Colombiano, pues existiendo los órganos Judiciales competentes para ejercer el control de los mismos, bien pueden buscarse ante ellos la definición Judicial sobre su Legalidad; de otra manera, si se acepta que jueces sin competencia o funcionarios Administrativos aplicaran este tipo de Control por vía de excepción, se llegaría al caos Jurídico y se desconocería la presunciones de Legalidad y de veracidad, que amparan los actos administrativos. Estima La Sala que el fundamento de legal de la referida excepción (Art. 12 de la Ley 153 de 1.887) fue proferido en una época en que no existía el Control de Legalidad de los actos Administrativos, por consiguiente, hoy en día carece de vigencia, pues al establecerse dicho control en 1.914, resulta contrario al sistema que rige la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el país. 7.- No obstante, como quiera que el Consejo de Estado desde 1.960 ha venido reconociendo la vigencia de esté control por vía de Excepción con fundamento no solo en el Art: 12 de la ley 153 de 1.887 y el Art: 240 del Código del Régimen Político y Municipal, la Subsección procederá a examinar la manifiesta incompatibilidad entre el Decreto Nro. 921 de 1992y la ley 04 /92, con el objeto de aplicar la norma preferente, tal como se solicita en la demanda. p.

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la ley 04 /92, con el objeto de aplicar la norma preferente, tal como se solicita en la demanda. p.

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ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO

10 Como anotábamos, la controversia jurídica se contrae a determinar si habiendo dispuesto el Decreto 335 de enero de 1992, como asignación mensual para los Coroneles el setenta por ciento (70 %) de lo que por todo concepto y en todo momento recibieran los Ministros del despacho, las nuevas escalas salariales fijadas por el Decreto 921 de 1992, que no contemplaron tal porcentaje en los sueldos de estos funcionarios, desconocieron los lineamientos previstos en la ley 4 de 1992 y particularmente el art. 20. Literal A que. señala que en ningún caso podrá desmejorarse los salarios y prestaciones sociales. El H .Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un litigio similar y en aquella oportunidad hizo las precisiones siguientes: "Debe en primer término examinar la Sala si el Decreto 903 de 1992 podía o no modificar las leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, pues la acusación se refiere a que no podía el Decreto del gobierno nacional desconocer la base y el porcentaje que las citadas leves señalaban para determinar la remuneración mensual mínima. Cabe anotar entonces, que en vigencia de la Constitución Política de 19886, era de la potestad soberana del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos pero a partir de la Constitución de 1991 esta potestad le fue conferida al Gobierno Nacional. Sujetando ejercicio a los

Política de 19886, era de la potestad soberana del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos pero a partir de la Constitución de 1991 esta potestad le fue conferida al Gobierno Nacional. Sujetando ejercicio a los objetivos y criterios que fije el Congreso mediante una ley general según lo dispuso el constituyente en el artículo 150 numeral 19. Dentro de este nuevo reparto de competencias el Congreso dicto la ley 40 de 1992 de carácter general y el gobierno quedo habilitado para fijar mediante Decreto el régimen salarial yEXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 11 prestacional entre otros de los empleados de la rama jurisdiccional.

Bien podía por tanto el gobierno si no contrariaba la ley dictada para el efecto, modificar el sistema remuneración de los empleados de la rama jurisdiccional incluyendo la remuneración mínima mensual de los funcionarios, y para la que podía señalar un valor determinado o conservar el sistema anterior indicando una base y un porcentaje que permita determinarla. En el Decreto de 1992 el gobierno opto primero al disponer en el Parágrafo del artículo 11 que: En el artículo 11 señalo el monto de la asignación básica mensual para magistrados del tribunal y sus fiscales y en su artículo 21 prescribió: "Los Magistrados Auxiliares y Abogados Asistenciales del Consejo Superior de la Judicatura de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; los Magistrados del Tribunal y sus Fiscales Grado 21 y los Jueces de orden público cuya remuneración corresponda a la mínima

Superior de la Judicatura de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; los Magistrados del Tribunal y sus Fiscales Grado 21 y los Jueces de orden público cuya remuneración corresponda a la mínima mensual de setecientos veinticuatro mil novecientos sesenta pesos ($724.960,00). Esta remuneración se aplicará cuando la suma de la asignación básica y las primas mensuales sean inferiores a dicho valor." Igualmente en el inciso 4° del artículo 1° dispuso, refiriéndose a la prima técnica y a la prima especial de servicio de los magistrados de las altas cortes, con régimen salarial ordinario, que: "...no se tendrán en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las Ramas del poder, entidades u organismos del Estado.. ." En el artículo 3° dispuso que el régimen salarial y prestacional optativo previsto para los mismos funcionarios. .no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas organismos o instituciones del sector público". En el artículo 11 señalo el monto de la asignación básica mensual para magistrados de tribunal y sus fiscales, y en su articulo 21 prescribió: qff enw

EXPEDIENTE No. 38.681

ACTOR: JOSE WILSON SEPULVEDA OSORIO 12 "Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, no podrán devengar por concepto de asignación básica más prima, sumas superior a la remuneración mensual que le corresponda a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia por concepto de salario básico y gastos de representación, dentro del régimen de que trata el

superior a la remuneración mensual que le corresponda a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia por concepto de salario básico y gastos de representación, dentro del régimen de que trata el articulo 2° de este Decreto". Así se dispuso un cambio de sistema salarial en el que la remuneración mínima mensual de los empleados quedo desligado de la remuneración de los magistrados de las Cortes. Curiosamente la demanda no censura el paragrafo del artículo 11 que fue el que señalo la remuneración mínima mensual de los funcionarios a que ella se refiere, sino las normas transcritas restantes, pero para el estudio de la censura estima la sala pertinente a ocuparse de las modificaciones en conjunto implicaron todas estas disposiciones, dejando de lado el análisis del articulo 21, contra el cual, como bien lo dice la señora Agente del Ministerio Público, no cabe concepto de violación que expresa el libelo, pues esta norma no se refiere en forma alguna al salario mínimo mensual, sino al máximo permitido. Ciertamente la ley 4° de 1992, norma general que expidió el congreso de acuerdo con facultad del art. 150 numeral 19 de la Carta para señalar los objetivos y criterios de los cuales debía sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial de, entre otros, los empleados de la rama judicial dispuso en su artículo 2° que debía respetarse los derechos adquiridos de los servidores del Estado y en el artículo 10° que todo régimen salarial prestacional que se establezca contraviniendo las prescripciones de la ley carecería de efecto, por lo cual cabe analizar si al cambiar el sistema de remuneración el gobierno nacional desconoció

Estado y en el artículo 10° que todo régimen salarial prestacional que se establezca contraviniendo las prescripciones de la ley carecería de efecto, por lo cual cabe analizar si al cambiar el sistema de remuneración el gobierno nacional desconoció derechos adquiridos de los servidores que es lo que finalmente constituye el concepto de violación que se construye contra los actos censurados. Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos a dicho la Sala que solamente pueden invocarse de aquellos derechos laborales el servidor a consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho. EXPEDIENTE No. 38.681

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13 La garantía de los derechos adquiridos protegen a aquellos derechos que se consideran han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado a una pensión cuando se ha adquirido el status según la ley a una vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir, que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de tipo general y abstracto. La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en una situación jurídica general, preexistente, de carácter objetivo de creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El sófialamiento de las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos hacen parte nw de esa situación jurídica de carácter general de derechos públicos

creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El sófialamiento de las condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos hacen parte nw de esa situación jurídica de carácter general de derechos públicos y es por ello evidentemente modificable. Por consiguiente, no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea, en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares. Los derechos individuales adquiridos, se repite, solo pueden determinarse en cada caso particular, cuando se refiere a un cambio de legislación, quien tiene un derecho causado invoca la ley vigente para cuando nació ese derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados. Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aún cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: por ejemplo, los casos de cambio de los registros para adquirir los derechos a una pensión o el sistema de la determinación de su monto debe entenderse que el nuevo régimen no rige para quienes han consolidado su derecho subjetivo Pensional con fundamento en la ley anterior. Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que artículo general y abstracto los magistrados, abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación que en algún tiempo relaciono porcentualmente su remuneración mínima mensual con la remuneración de otros funcionarios. 4iw

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algún tiempo relaciono porcentualmente su remuneración mínima mensual con la remuneración de otros funcionarios. 4iw

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14 En este orden de ideas, a de concluir la Sala que las normas acusadas que disponen que ni la prima técnica y especial asignada en el régimen salarial ordinario a los magistrados de las cortes, ni el régimen salarial optativo de los mismos, se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios, no son violatorias de la leyes invocadas como infringidas y por consiguiente, no ha tenido ocurrencia la vulneración de las normas constitucionales citadas en el libelo demandatorio. Por las mismas razones tampoco lo es el señalamiento de la asignación básica mensual del articulo 11 acusado. Habrá lugar entonces a la denegación de las pretensiones de la demanda." (Sentencia de fecha julio 7 de 1995, Actor: José H. Bolaños Muñoz, Magistrada ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas.) De tal suerte que, no estando demostrada la manifiesta incompatibilidad entre el Decreto del gobierno que fijó la nuevas escalas salariales para los Coroneles con la referida ley 4 de 1992, la excepción no tiene fundamento legal para ser aplicada, ya que sea considerado que en materia de función pública, el gobierno tiene la facultad legal de fijar las nuevas escalas salariales. En consecuencia, se impone negar las pretensiones del libelo como antes se dijo. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B" administrando justicia en nombre de la

salariales. En consecuencia, se impone negar las pretensiones del libelo como antes se dijo. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

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15 FALLA

PRIMERA: NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMADA.

SEGUNDA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE al interesado el remanente de las sumas que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCIIIVESE en el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Apr: bado, según consta en el acta 38 de la fecha

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LUIS ' VERGARA QUINTERO MRTIIA BETANCUR RUIZ

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