TA CUN - 38725-(13-11-1996)

RIiTRO DEt SERVICIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" 1::'1'¿(ntafé de Bogotá D O.. noviembre trece ( 13) de mil novecientos noventa y seis (199)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

RFu PROCESO No. 38725

ACTOR VUDI FAZZILE TUNJANO ACTOS NAO 10 N 1. - E '53

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Retiro del Servicio VUDI FAZZILE TUNJANO GUTIERREZ identificada con la C.C. No. 35'377 ea9 del colegio en eierc.ic.io de la acción de nui..idad restablecimiento del derecho, mediante apoderado :iudic.iai presentó demanda ante ésta Corporación el 15 de acosto de 1995. contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL cc'ntrcversi a que se resuelve en asta prov 3_dencia Seaia como P R E T E N 5 1 0 N E 5 de la demanc:ia las sic1uicntee 'PRIMERA..- Que eE:., parcialmente nulo el Decreto 693 de abril 26 1995, originario del Ministerio de D e f enea • median te la c:ua 1 se retiró en fc:rma absoluta do la Felicia Nacional a la Subteniente VUDY FAZZILE TUNJANO GUTIERREZ, en forma di. sc:recional y por razones de servicio,fundamentación en

absoluta do la Felicia Nacional a la Subteniente VUDY FAZZILE TUNJANO GUTIERREZ, en forma di. sc:recional y por razones de servicio,fundamentación en los arti.c:uloe 7 y 12 del Dec::re..o 573 de abril 4 de 1995, cuando pertenecia al Departamento de Policía Metrc::poi i tana de Bogotá. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la dccl aratoria de nulidad parcial del mencionado acto administraDi, y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIAEXPEDIENTE No. 38..725 NACIONAL el reintegro de VUDI FAZZILE TUNJANO GUTIERREZ en ci grado de Subteniente de la Policía Nacional que tenía al momento del retiro o al prado inmediatamente superior que le corresponda por antigüedad en la fecha de cumplimiento de la sentencia y a reconocerle y pagarle todos los sueldos primass subsidios9 bonificaciones, reajustes y prestaciones que le correspondan desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporado a la Policía Nacional. TERCERA..- Que se declare para todos los efectos legales y prestacionaies que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la Subteniente VUDY FAZZILE TINJANO GUTIERREZ. CUARTA.- Que se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL a pagar al secr VUDY FAZZILE TINJANO GUTIERREZ, a titulo de indemniza' ción del dac moral ocasionado con el .acto impugnado, causado por la constante angustian preocupaDEFENSA - POLICIA NACIONAL a pagar al secr VUDY FAZZILE TINJANO GUTIERREZ, a titulo de indemniza' ción del dac moral ocasionado con el .acto impugnado, causado por la constante angustian preocupación y repercusión social y familiar que ha sufrido por el intempestivo retiro de la Policía5 el cual se estima en el equivalente a mil (1000) gramos oro a la cotización legal vigente ci momento de cumplir se el pago, más los intereses compensatorios que le correspondan, todo con sujeción a lo previsto en el artículo 178 del código Contencioso Administrativo QUINTA.- Que la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso dentro del término que seai E' el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.'' Son H E C H O 5 principales de la demanda. los siguientes: 1-- Yudy Fazzile Tunjano Gutierrez, después de superar el proceso de admisión y ser seleccionado por cumplir con todos los requisitos exigidos en las disposiciones legales sobre la materia, ingreso a la Escuela de Cadetes de la. Policía General Santander Ci 23 de enero de 1990 y luego de cursar y aprobar los estudios reglamentarios en çjjchc( Centro Docente, obtuvo ci grado de Subteniente con fecha 5 de noviembre de 1992, ingresando de esta manera al escalafón y a la carrera de Oficiales deEXPEDIENTE No. 38..725 la Felicia Nacional. 2Fc::'r E?iuEr:o conducta, disciplina y eficiencia en el servicio, superó el período de prueba y -fue

manera al escalafón y a la carrera de Oficiales deEXPEDIENTE No. 38..725 la Felicia Nacional. 2Fc::'r E?iuEr:o conducta, disciplina y eficiencia en el servicio, superó el período de prueba y -fue excelentemente evaluada el 31 de octubre de 1993. quedando su nombramiento en propiedad 3.- Hasta la fecha de su retiroj la Subteniente Yudy Faz? ile Tunj eno Gutierrez acredita un tiempo de servicio de 4 aos, ¿ meses y .15 días en forma ininterrLuripidey su último cargo fue del grupo de contra inteligencia de control interno, perteneciente al Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá. 4,- Durante su permanencia en le Institución y con fundamento en los respectivos reglamentos, la Oficial fue clasificada en Liste No. dos (2)5 que es la que considere que el Oficial reúne las condiciones y aptitudes de idoneidad para el desempeFo del cargo y durante SL( cerrera fue distinguida con treinta y ocho (38) felicitaciones, por destacadas actuaciones del servicio, visibles en el extracto de Hoja de Vida que se anexe en esta demanda 5.- Mediante el Decreto 693 de abril 26 de 1995 originario del Ministerio de Defensa y de manera intempestiva se causó el retiró de la policía de este Oficial en forma discrecional aduciendo razones del servicio e invocando como fundamento los Artículos 7 y .12 del Decreto Ley 573 de abril 4 de 1995. .-- Los hec:h DE que llevaron al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional • a tomar la determinación irregular de retirarlo en forma

los Artículos 7 y .12 del Decreto Ley 573 de abril 4 de 1995. .-- Los hec:h DE que llevaron al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional • a tomar la determinación irregular de retirarlo en forma discrecional tienen origen en los siguientes antecedentes El Gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas en el Artículo 7 Numeral 5, literal b) de la Ley 180 de Enero 13 de 1995, expidió el Decreto 574 de abril 4 de 1995. cuyos Artículos 7 y 12 establecen irregularmente dentro del regimen especial de carrera de Oficiales de la Policía... 7.- Basta revisar el extracto de Hoja de Vida del actor, pare comprender que la causal de retiro discrecional que se aplicó es injusta e ilegal porque se treta de una Oficial honesta disciplinada cumplidora de su deber, respetuosa c:}s'EXPEDIENTE No. 38.725 sus superiores y de los reglamentos, bien evaluada y clasificada y que se ha hecho acreedora a más de treinta y ocho (38) felicitaciones por destacadas actuaciones del servicios de donde resulta incomprensible desde todo punto de vista que se le retire intempestivamente y en forma discrecional y sin darle oprtunidad de defenderse o lc:' que as lo mismo, sir cius 5EPt qué aptitud, comportamiento o hecho originó su retiro r., 1

9. Es irregular que tratándose de una novedad tan trascendental corno la pérdida del empleo, ni en al acta dei Comité de Evaluación de Oficiales Superiores que recomendó el retiró, ni en el acta de la

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9. Es irregular que tratándose de una novedad tan trascendental corno la pérdida del empleo, ni en al acta dei Comité de Evaluación de Oficiales Superiores que recomendó el retiró, ni en el acta de la Junta Asesora de la Fc::'iicia que lo aprobó, ni en el Decreto 693 de 19955 que causó la novedad, se indique o haga referencia a los motivos que tuvo la Policía para proponer a]. Gobierno este retiro 10.- Mi poderdante, aún después de retirada y ávida por conocer las causas de su retiro, en escrito de fecha julio 21 de 1995, solicitó al Secretario del comité de Evaluación de Oficiales Superiores que conceptuó el retiro, que le diera alguna información sobre este particular y con oficio 579 de Agosto 3 de 19955 se le responde lo mismo o sea que "por razones de servicio" sin expresar cuales.' Los hechos se encuentran relacionados a folios 56 a 60 del expediente.

Invoca comc. N O R M A 8 Y 1 0 L A D A 9 las siguientes: Constitución Nacional Articulos 2, 255 79 5 535 lo ' q .e -'- L. '/ 222. Decreto Ley 2335 de 1971.- Prts. 31 y 32 paraqrafci. Decreto Ley 41 de 1994v-- Arts. 1, 3, 4, 6, :11, 17, 23, 26, 27, 28,3430, 39, 43, 44 50, 51 75, 76. 79 y 113

Decreto Ley 41 de 1994v-- Arts. 1, 3, 4, 6, :11, 17, 23, 26, 27, 28,3430, 39, 43, 44 50, 51 75, 76. 79 y 113 Decreto ley 354 de 1994.- Arts. 1, !%, li, :32. 51. y 72 a 77 Decreto Ley 2584 de 1993.-- (rts. 1, :39, ss, 58. 76 y 83 Ley 180 de 1995.- - (rts 1 7 numeral 4, Literal bY. t'ecrstc::' ley 573 de 1995.- -rts • 6, 7 y 12EXPEDIENTE No. 38.725 Admitida la demanda (folio 94) el auto admisorio le fue notif.ic:adc al seor Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional por intermedio del Jefe de la División de Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa, quien confirió poder para la representación leai cia la entidad (folio 109 vuelto. respectivamente) El apoderado por la entidad demandada c:ontestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento legal (folios 1.1.5 a :119 del e::.pedienta) Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio público (folio154) laentidad demandada al leó sus alecjatos en memorial visible a folios 159 a :163 dei e::<p. parte actora allegó sus alegatos en memorial visible a fis. :165 a 172. El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación, emitió su

parte actora allegó sus alegatos en memorial visible a fis. :165 a 172. El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima en lo Judicial ante esta Corporación, emitió su con cpto 306 de fecha. 7 de octubre de 1996 en memorial visible a folio 164 del exp 1...a SALA, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes: CONSIDERACIONES: Se trata de establecer la laai .idad del Decreto número 693 de abril26 de 1995, proferida por el Ministro da Defensa Nacional y por medio de la cual se retirá del servicio de esa 1 nstitucióri a la demandante de éste proceso Con el propósito de iorar sus cometidos Ci actor aduce que6 EXPEDIENTE No.. 38..725 se violaron los artículos 29 25 295 53. 58, 125 y 128 de la Constitución Política. Así mismo, sostiene que el acusado incurre en las causales de violación directa a la leys la de desconocimiento del derecho de defensa desvío de poder y falsa motivación. Antes de abordar el estudio de los cargos planteados en el y para una mejor comprensión di asunto debatido, es conveniente precisar la fundamentación ieal que se tuvo en cuenta para expedir el acto acusado. El Ministro de Defensa profirió el acto en uso de las facultades que le confiere la ley y, los presupuestos jurídicos que se expusieron en dicha resolución fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 75 y 76 del decreto 41 de 1994, modificados por los artículos-.,

facultades que le confiere la ley y, los presupuestos jurídicos que se expusieron en dicha resolución fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 75 y 76 del decreto 41 de 1994, modificados por los artículos-., 6o.. y 7o. numeral 2o. litoral f) del decreto 573 de 1995 en concordancia con el articulo 12 1 bidem • en virtud del concepto previo del Comité de Evaluación de cficaie-:. Superiores y la determinación de las razones de buen servicio de la Inspección General de la Policía Nacional, El decreto 41 de 1994 que modifica las normas de carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Fol icia que regula la carrera profesional de los mismos • y sus artículos 75 y 76 mencionados en esta actuación y que sirvieron do soporte legal de la resolución acusada, prescriben 'ARTICULO 75— Retiro— Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados o la Dirección General de la Policía Nacional, para Suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su arado policial • cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.EXPEDIENTE No. 38..725 "ARTICULO 76.— Causales de Retiro. El retiro del servicio activo de los Oficiales., Suboficiales ' personal del nivel, ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así: .1.. Retiro temporal con pase a la reserva.:

servicio activo de los Oficiales., Suboficiales ' personal del nivel, ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así: .1.. Retiro temporal con pase a la reserva.: por solicitud propia.. Por cumplir cuatro (4) de General. Por llamamiento a calificar servicios Por voluntad del gobierno para oficiales y de la Doirección General de la Policía para Suboficiales y personal de nivel. ejecutivo.

Pci r disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. Por incapacidad profesional. Por inasistencia al servicio por más dediez

e cii€ (10) días, sin causa justificada.

2. Retiro absoluto: Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez

b. Por haber cumplido sesenta y cinco (.5) aos de edad los hombres y sesenta. (60) amos de edad las mujeres. c. Por c:onducta deficiente d. Por destitución.,

E. Por muerte." Los artículos anteriormente transcritos fueron modificados mediante los artículos 6o. y 7o. numeral 2o. literal f) del decreto 573 de abril 4 de 19955 que son del siguiente tenor literal: b. cd.

(a amos os en el grado "ARTICULO 6o. El articulo 75 dei Decreto 41 de 1994 quedará así:5 EXPEDIENTE No. 38.725 "ARTICULO 75.- Retiro.- Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Ofic:iaies. a. partir del orado de Coronel o por Peso 1 ucióri

quedará así:5 EXPEDIENTE No. 38.725 "ARTICULO 75.- Retiro.- Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Ofic:iaies. a. partir del orado de Coronel o por Peso 1 ucióri Ministerial para los demás orados o la Dirección General de la Policía Nacional, para Suboficiales y miembros del nivel ej ecutivo • unos y otros sin perder su orado policial, cesan en la obligación de prestar servidlo en actividad salvo en los casos de reinc:orpc:ración 11 arnamiento espec:ia]. al servicio o movilización.. "ARTICULO 7o El articulo 76 del decreto 41 de 1994 qt..iedará así "ARTICULO 7o.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo de los Oficiales, Suboficiales, se produce por las sipuientes causal CCq así .1. Retiro temporal cori pase a la reserva: a, Por solicitud propia. b.. Por llamamiento a calificar servicios c. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad poiical ci Por incapacidad profesional Por inasist:enc:ia al servicio por mas de cinco (05) días, s....causa justificada.

2. Retiro absoluto: a Por .incapac:idad absoluta y permanente ci pran i.nvai idez b . Por haber cumplido sesenta y cinco (65) aFcs.

J edad los hombres y sesenta (60) aos de edad las mujeres.

C. Por conducta deficiente ci. Por destitución, E9 . Por suspención solicitada por la Justicia

J edad los hombres y sesenta (60) aos de edad las mujeres.

C. Por conducta deficiente ci. Por destitución, E9 . Por suspención solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento oc:hen-La (180)EXPEDIENTE No. 38.725 d i'is

f. Por voluntad del Gobierrioo la Dirección General de la Policía Nacional según el caso. Por muerte De las disposiciones antes transcritas especialmente de los artículos 6o. y 7o. numeral 2o. literal f) del decreto 573 de 1994 se desprende que el retiro del servicio del Suboficial significa que el servidor cesa en la obligación de prestar servicio en actividad, lo que puede decirse por mandato de la ley el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Ministro de Defensa con respecto a los Si.bofic:.ale y oficiales como es el casos para que cesen sus funciones públicas en cl servicio militar. Y el Decreto 573 de 1995l por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994 que mpdificó las normas de carrera de oficiales y suboficiales dela e la Policía Nacional expone en el artículo 75 que el Gobierno o de la Dirección de la Policía Nacional podía disponer el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de policía con cualquier tiempo de servicio, por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía, imponiéndole el requisito del concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el articulo 52 del decreto 41 de 1994. En el caso sub-judice, se tiene que el acto acusado fue

Policía, imponiéndole el requisito del concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el articulo 52 del decreto 41 de 1994. En el caso sub-judice, se tiene que el acto acusado fue proferido dentro de la vigencia del Decreto 573 de: abril 04 de 1995 y por tanto, el Ministro de Defensa el Director General de la Policía por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Entidad y previo el concepto del comite do evaluación de oficiales subalternos podía disponer el retiro del demandante del servicio activa de la institución.de facilitar Estado. En el proceso no 10

EXPEDIENTE No. 38.725

En el expediente aparece a (folio 2 del esp.) que 01 procedimiento establecido por el Decreto 573 de 1995 para retirar a la Suboficial Yuc-iy F:a.ile TLnjaflci cutierrez se cumplió de acuerdo a las formalidades establecidas para tal efecto De otro lado., observa la Sala ques la violación al derecho al trabajo y sus principios (art. 1• y 5.3) no puede apreciarse por vía directa como lo plantea el accionante, pues el ingreso y retiro de la función pública se encuentra regulado por la ley.. De tal suerte que • para que tenga prosperidad un cargo con fundamento en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, tendría que aparecer demostrado que el nominador desconoció los procedimientos o las causales que determinan la ley para el retiro ci la separación del servidorpúblico. ervidor público..

tución Política, tendría que aparecer demostrado que el nominador desconoció los procedimientos o las causales que determinan la ley para el retiro ci la separación del servidorpúblico. ervidor público.. Con relación a la violación al derecho a la defensa., hay que precisar que el retiro del actor no es el resultado de un proceso disciplinario, donde se le hubiesen imputado faltas por violación al regimen disciplinario, si no que es la mera utilización de una facultad privilegiada de la Administración pública otorgada por razones de interés social.. La ley, por razones de interés público, algunas veces asigna potestades exorbLtantes a la Administración con el objetivo cumplimiento de los fines sociales del se encuentra acreditado que la demanda pertenezca a un regimen especial de carrera, que le otorgara fuero de inamovilidad. En consecuencia, nos e observa la violación a los artículos 12 .,, 215 que se pregona en el libelo..

El hec: :hc::i que la Constitución y la ley establezca un régimen

especial de carrera para los Oficiles y Suboficiales de la policía y se reconozca la existencia de éste sistema para los empleados de la Policía Nacional no significa que de manera11 EXPEDIENTE No. 38.725 "automatic" los mismos queden inscritos y esc:alafonados en la misma.. Por consiguiente, mientras los procedimientos do selección e ingreso a la carrera no se realicen, los agentesde la Policía Nacional no gozan de ningún Status de estabilidad relativa y podrán ser retirados del servicio conforme a los procedimientos establecidos en la ley. El articulo 7, numeral 5 de la ley 180 de 19959 autorizó al

de la Policía Nacional no gozan de ningún Status de estabilidad relativa y podrán ser retirados del servicio conforme a los procedimientos establecidos en la ley. El articulo 7, numeral 5 de la ley 180 de 19959 autorizó al presidente de la República para modificar el Decreto 41 de 1994, en lo concerniente a el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; norma a la cual se sujeto el Decreto 572. de 1995, en sus artículos 6 y 129 pues rada impedía que se crearan nuevas causales de retiro del servicio público de la Policía Nacional.. La carrera administrativa no es obstáculo para que se consagren facultades para asegurar la prevalencia del interés comunitario sobre el individual o particular. Ha dicho la SALA que ci cumplimiento efectivo de las labores propias del cargo, nc:i condicionan las facultades de retiro del servicio, pues razones distintas a la conducta laboral pudieron ser las causas que determinaron el retiro de]. servicio del actor. Por último dirá la SALA con relación a las causales de desvío de poder, que no existe en el plenario ninguna prueba que tienda .a demostrar que la utilización de las facultades de los artículos 16 y 12 dei Decreto 573/95, no tuvieron como finalidad el mejoramiento y la eficacia del servicio público. Tampoco se prueba la inexactitud material de los motivos invocados, puesto que en tratándose de un acto de naturaleza ci iscrec:iona 1 como el acusado • la causal alegada solo e posible plantearla a través de La causal de Desvío de poder y no habiéndose probado tal abuso • resulta impróspera , la falsa motivación

ci iscrec:iona 1 como el acusado • la causal alegada solo e posible plantearla a través de La causal de Desvío de poder y no habiéndose probado tal abuso • resulta impróspera , la falsa motivación Suficientes los anteriores, razonamientos para despacharnegativamente espachar negativamente las pretensiones de la demanda..12

EXPEDIENTE No.. 38..725

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B. admir,istrançjc: Just.i cia en nombre de la República de c:cloçfljE V por autoridad de la. Ley Çg L L lo..- NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la parte irçotiva 2oEjecutoriada la presente providencia, por Secretaria DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos--- ordinarios del proceso si la hubiera ' el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de oriqen. déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente..

COPIESE.. NOTIFIOUESE, COMUNIOUESE Y CUMPLASE.

Aprobada según consta en el acta No. 50 de la Fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ Ausente con excusa

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO