TA CUN - 38745-(23-05-1997)

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INSUBSISTENCIA POR INÇDNVENIENCIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDWCRE COLOMBIA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION ".

ReItori JUL 199v? j.ríbonnl AdminisfrajiVO . Cundinamarca Santafé de Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).

REFERENCIAS Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente N° : 38745

Actor : JESUS OCTAVIO BELTRAN QUINTERO Demandada DAS Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor JESUS OCTAVIO BELTRÁN QUINTERO, por intermedio de apoderada debidamente constituida y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 17 de agosto de 1995, visible a folios 8 a 20, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 95-38745 1.1. PRETENSIONES "1.- Se decrete la nulidad de la Resolución No. 0927 del 18 de Abril de 1.995, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de JESUS OCTAVIO

"1.- Se decrete la nulidad de la Resolución No. 0927 del 18 de Abril de 1.995, expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de JESUS OCTAVIO BELTRAN QUINTERO, del cargo de Criminalístico Técnico 21107 de la Planta Global Area Operativa Asignada a la división de Criminalística dependiente de la Dirección General de Investigaciones. 2.- Se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad, el reintegro del actor, con efectividad a la fecha de su insubsistencia, al cargo que desempeñaba ó a otro de igual o superior categoría y remuneración, a título de restablecimiento, del derecho. 3.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, a reconocer y pagar al demandante o a quien represente legalmente sus derechos, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produzcan, aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de notificación de la insubsistencia de su nombramiento y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. 4.- Se decrete que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor al Departamento Administrativo de Seguridad, como consecuencia de la insubsistencia de su nombramiento de que fue objeto por el acto administrativo acusado. 5.- Que a la sentencia favorable que le ponga fin a la presente demanda , se le de cumplimiento en el término previsto por el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo." 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así:

presente demanda , se le de cumplimiento en el término previsto por el Artículo 176 del Código Contencioso Administrativo." 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: El demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad el 6 de Junio de 1986 mediante resolución No. 1334 del 26 de Mayo de ese año, en el cargo de Secretario 5140-08 dependiente de la División de Servicios y Suministros; en varias oportunidades fue ascendido hasta desempeñarse como Criminalistico Técnico 211-07 de la División de Criminalística dependiente de la Dirección General de Investigaciones, desde el 1. de Agosto de 1994. El último salario devengado por el actor fue de $324.752.00 Por resolución No. 3892 del 20 de Noviembre de 1990 del Departamento Administrativo de Seguridad, fue inscrito en el Régimen Ordinario de Carrera.PROCESO No. 95-38745 En Febrero de 1995, mediante un anónimo, se enteró que se le adelantaba una indagación preliminar por presunta conducta irregular y de inmediato comunicó este hecho a sus superiores, quienes le restaron importancia. Posteriormente, por medio de la resolución No. 0927 del 18 de Abril de 1995 fue declarado insubsistente su nombramiento. Como es práctica usual en el DAS que declaren insubsistentes los nombramientos de los funcionarios que por alguna razón se le adelanta alguna investigación disciplinaria deduce, luego de conversaciones con funcionarios de la institución, que probablemente la expedición del acto impugnado, obedeció a tal situación. El 19 de Abril de 1995 el demandante, previa conversación

de conversaciones con funcionarios de la institución, que probablemente la expedición del acto impugnado, obedeció a tal situación. El 19 de Abril de 1995 el demandante, previa conversación con la Jefe de la Oficina de Inspección General del D.A.S., quien le confirmó que contra él se adelantaba una indagación preliminar, solicitó a esa dependencia que se le informara al respecto. A través del oficio No. 0591, del 3 de Mayo de 1995, se le contestó que se había dispuesto adelantar una indagación preliminar por presunta conducta irregular, dentro de la cual de ser necesario se le citaría en su debida oportunidad. Considera el actor que existe una íntima relación de causalidad entre la declaratoria de insubsistencia y el hecho de la indagación preliminar que se adelantaba en su contra, manifestando que no fue el criterio del buen servicio lo que condujo a tomar aquella decisión, con la cual se disfrazó una posible sanción, lo que conllevó a la desviación de las facultades de la autoridad nominadora. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2, 3, 6, 4, 15, 25, 29 y 125 de la Constitución Nacional; 84 del Código Contencioso Administrativo; p44, literal d) del decreto 2147 de 1989.PROCESO No. 95-38745 4

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada guardó silencio.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegatos de

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada guardó silencio.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión, con escrito visible a folios 49 a 53. La parte actora guardó silencio. La Agencia del Ministerio Público, mediante escrito visible a folio 54, manifestó abstenerse de rendir concepto.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El demandante impetra la anulación de la resolución N° 0927, del 18 de abril de 1995, por medio de la cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Criminalístico Técnico 211-07 de la Planta Global Area Operativa, asignada a la División de Criminalística, dependiente de la Dirección General de Investigaciones.

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar mientras se encuentre separado del servicio. Pide, además, se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. En orden a obtener los anteriores cometidos, el actor afirma que el acto administrativo acusado quebranta las normas arriba citadas, por cuanto que se declaró insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, con desconocimiento del fuero de relativa estabilidad otorgado por su inscripción en el escalafón de la Carrera Administrativa / violando su derecho de defensa; y sin la evaluación de la Comisión de

insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, con desconocimiento del fuero de relativa estabilidad otorgado por su inscripción en el escalafón de la Carrera Administrativa / violando su derecho de defensa; y sin la evaluación de la Comisión de Personal. Asevera, también, que se le declaró insubsistente con la única finalidad dePROCESO No. 95-38745 sancionarlo moral y pecuniariamente. Asimismo, argumenta que su retiro se hizo como disfraz de destitución y en razón a las diligencias preliminares que en su contra se venían adelantando. En síntesis, formula contra el acto administrativo enjuiciado los cargos de: 1) violación de la constitución y de la Ley; 2) expedición Irregular; y 3) desviación de poder; y 4) Violación del derecho de defensa. La parte demandada, al alegar de conclusión, se opone a los anteriores cargos afirmando que la resolución demandada fue proferida en uso de la facultad discrecional que le otorga el literal d) del artículo 44 del decreto 2147 de 1989. La Sala, acogiendo los argumentos de la parte demandada, encuentra que los cargos propuestos por la parte demandante contra el acto administrativo atacado, no están llamados a prosperar, por las razones que pasa a exponer: La Sala de esta Subsección, en sentencia de fecha 14 de abril de 1997, actor CARLOS JOSE VIRACACHA RAMIREZ, proceso No. 37814, con ponencia del suscrito magistrado, se sostuvo 1) Los artículos 34 del Decreto 2146 de 1989 y 44 del Decreto 2147 de 1989, en lo pertinente dispone:

suscrito magistrado, se sostuvo 1) Los artículos 34 del Decreto 2146 de 1989 y 44 del Decreto 2147 de 1989, en lo pertinente dispone: "Artículo 34.- Insubsistencia Discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento; sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a) Cuando exista informe de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera. .." (subraya la Sala) "Artículo 44.- El nombramiento de los empleado en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora: a)... b)... C)... d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivare". (Subraya la Sala) De lo anterior se colige que el actor, si bien es cierto que se encontraba inscrito enPROCESO No. 95-38745 carrera administrativa ordinaria (folio 6), podía ser retirado del servicio mediante providencia inmotivada, por resultar inconveniente su permanencia en atención a razones de seguridad. 2) El actor fue retirado del servicio, según se desprende del encabezamiento del acto administrativo, por la autoridad nominadora "En uso de las facultades legales,

providencia inmotivada, por resultar inconveniente su permanencia en atención a razones de seguridad. 2) El actor fue retirado del servicio, según se desprende del encabezamiento del acto administrativo, por la autoridad nominadora "En uso de las facultades legales, en especial de las que le confiere el decreto 2200 de 1989, en armonía con el artículo 44, literal d), del Decreto 2147 de 1989". (subraya la Sala) (folio 2), es decir, como consecuencia del ejercicio de la facultad referida. El acta de la Comisión de Personal N° 32, del 13 de diciembre de 1994, citada en la constancia obrante a folio 50, así lo establece y con ella se demuestra que la administración hizo la evaluación y recomendó el retiro del demandante por las razones indicadas en el literal pretranscrito. 3) Procede agregar que el factor conveniencia es un elemento subjetivo de las decisiones discrecionales de la administración, y no hay que expresarlo en la parte motiva de las respectivas providencias. Por manera que, se permite presumir las necesidades del buen servicio como contenido de dicho factor. 4) El actor no desvirtuó tal presunción. En otras palabras, no demostró que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento hubiera tenido causas o fines ajenos al buen servicio público. 5) De otra parte, la insubsistencia de un nombramiento, per se, no constituye sanción disciplinaria. De suerte que para declararla no se requiere proceso disciplinario previo alguno. El demandante, por lo demás, no demuestra que la administración le hubiese corrido pliego de cargos y que el acto administrativo acusado hubiese tenido por finalidad sancionarlo.

disciplinario previo alguno. El demandante, por lo demás, no demuestra que la administración le hubiese corrido pliego de cargos y que el acto administrativo acusado hubiese tenido por finalidad sancionarlo. De modo que la alegada violación del derecho de defensa carece de fundamento. 6) De otra parte, tampoco existe en el proceso prueba alguna que permita evidenciar que la administración se fijó como propósito imponerle al actor la sanción de destitución a través de la resolución demandada. En síntesis, el actor no infirma la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo enjuiciado. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda han de despacharse desfavorablemente. De acuerdo con lo ya expuesto, la Sala de esta Subsección, recoge la tesis sostenida en su sentencia de fecha 2 de agosto de 1996, dictada dentro del expediente N°. 31553, actor FABIOLk TURRIAGO CASTILLO, con ponencia del suscrito Magistrado. Asimismo, conviene indicar que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del doctor SILVIO ESCUDERO CASTRO, expediente N°. 9495, actor LUIS EDUARDO RAMIREZ CACERES, en sentencia del 5 de diciembre de 1996, sostuvo: "...Por decreto extraordinario No. 2147 de 1989 se reglamentó el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, que no sean de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en la ley, dividiéndose el régimen en ordinario y especial. El primero se entiende como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de

sean de libre nombramiento y remoción, según lo establecido en la ley, dividiéndose el régimen en ordinario y especial. El primero se entiende como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los funcionarios del Departamento que no sean de libre nombramiento y remociónPROCESO No. 95-38745 ni detectives. El segundo de los regímenes se entiende como el conjunto de normas que regula el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives M Departamento en todas sus denominaciones y grados. En autos está demostrado que el actor estaba inscrito en el régimen ordinario de carera del Departamento Administrativo de Seguridad "DAS", según la resolución N°. 1470 de 1990 (fl.6 cuaderno principal). En cuanto al retiro del servicio de personas inscritas en ese régimen de carrera, dispone e! decreto 2147 de 19 de septiembre de 1989, entre otros, "d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivará". (Subrayado de la Sala). Como lo especifica la norma en comentario ese informe tiene carácter de reservado, así que mal puede llamarse el empleado afectado a que rinda descargos o explicaciones sobre su contenido, porque entonces ese informe no sería reservado, ya que habría necesidad de dárselo a conocer, ni la norma contempla ese procedimiento. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte demandante para que se inaplique el artículo 44, literal d) del decreto 2147 de

ese procedimiento. En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad planteada por la parte demandante para que se inaplique el artículo 44, literal d) del decreto 2147 de 1989, porque considera que viola el artículo 125 de la Constitución Nacional en la medida en que ésta norma dispone que el retiro del servicio de los empleados de carrera se hará: "por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley", pues se alega que el demandante no incurrió en ninguna de esas circunstancias de que trata el canon, que hubieran ameritado su retiro del servicio, la Sala precisa, que el mismo artículo de la Carta Política habla de las demás causales previstas en la ley. Y debe tenerse en cuenta que el decreto 2147 de 1989 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, es decir, que tiene fuerza de ley, y por ende, no tiene lugar la excepción de inconstitucionalidad. Con base en los razonamientos anteriores al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, o sea el que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, se confirmará la sentencia impugnada..." Argumentos que la Sala prohija y hace suyos para definir el asunto, bajo las precisiones que a continuación se presentan: A folio 116 de la hoja de vida del actor aparece certificación con la cual se acredita la existencia del concepto de la comisión de personal, la cual no fue redarguida de falsa, y sirve de prueba en el proceso para desvirtuar la acusación del actor, en el sentido que no existió. De acuerdo con lo anterior, el retiro del demandante se hizo conforme al

de falsa, y sirve de prueba en el proceso para desvirtuar la acusación del actor, en el sentido que no existió. De acuerdo con lo anterior, el retiro del demandante se hizo conforme al procedimiento que la ley establece, y de que hablan las normas precitadas.PROCESO No. 95-38745 Asimismo, dentro del proceso no aparece prueba testimonial que indique a la Sala la existencia de motivos ajenos al buen servicio público para la declaración de la insubsistencia del cargo que ocupaba el demandante, entre otras razones, porque los deponentes no concurrieron a las audiencias fijadas (folios 44 y 45). Y de otra parte, la existencia de indagación preliminar en su contra, no le confiere fuero de relativa estabilidad laboral. Al respecto el H. Consejo de Estado, ha sostenido: "... la Sala ha considerado que si la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público puede la autoridad nominadora ejercer la facultad discrecional insubsistencia, así puedan existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente el nombramiento per sé, no persigue sancionar disciplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público, cuya bondad no se refleja porque sus agentes se le atribuya por una comunidad donde laboran, comportamientos acordes de la moral y la ética. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque se le endilgue la comisión de hechos que pudieran abrir paso a una investigación disciplinaria, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado público,

contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque se le endilgue la comisión de hechos que pudieran abrir paso a una investigación disciplinaria, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado público, por esta sola circunstancia, adquiría fuero de relativa inamovilidad o garantía de estabilidad en su cargo mientras se lleva a cabo la investigación. '(Sentencia 0089 del 11 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Consejero Ponente: Doctor Alvaro Lecompte Luna, Exp. 464) Por último, resulta útil puntualizar que la H. Corte Constitucional declaró exequible el literal d) del artículo 44 del decreto 2147 de 1989, siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de empleados inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentren relacionados dentro del área operativa de que trata el decreto 1179 del 4 de julio de 1996 (sentencia C-048 de febrero 6 de 1997, Magistrado

Ponente Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA).i ('

JOSE HERNEY y WILLIN GIRALDO GIRALDO

PROCESO No. 95-38745

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FAIIA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQTJESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No. ¿

FAIIA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQTJESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No. ¿

ITA HEBNMEZ DE ALBABRACIN -