TA CUN - 38752-(16-07-1998)

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION D.

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora Mercedes del Pilar Rodero Trujillo

REFERENCIA:

Expediente N° 38.752

DEMANDANTE: PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ

DEMANDADA: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA

NACIONAL.

El señor PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ, identificado con la C. C. N° 7224.846 de Duitama (Boyacá), actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 17 de agosto de 1995 (fis. 125 a 134), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, para solicitar se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS.' "PRIMERA. La nulidad del acto administrativo EMITIDO SEGUN DECRETO # 693 DEL 26 DE ABRIL DE 1995 y notificado el 3 De mayo de 1995 emitido por e! señor MINISTRO DE LA DEFENSA NACIONAL FERNANDO BOTERO ZEA, en acápite correspondiente al retiro del Te.EXPEDIENTE N°38.752 2 de la Policía Nacional PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ, de conformidad con lo estatuido en los arts. 75 y 76 del

BOTERO ZEA, en acápite correspondiente al retiro del Te.EXPEDIENTE N°38.752 2 de la Policía Nacional PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ, de conformidad con lo estatuido en los arts. 75 y 76 del Dcto 41 de 1994 Modificado por los arts. 6 y 7 # 2 Lit. F. del dcto 573 de 1995 en concordancia con el art. 12 ibídem y por razones del servicio.. "SEGUNDA. Que como consecuencia de la nulidad de este acto administrativo concreto, se ordene a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LESIONADO a REINCORPORAR Y REINTEGRAR a mi mandante PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ a su grado u cargo en el servicio activo de la policía Nacional, ordenando reconocer para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad en la prestación de su servicio activo, reconociéndosele en el momento de su reintegro, los grados y ascensos correspondientes desde el momento de reincorporación y que se dén por satisfechos los demás requisitos legales y reglamentarios para efectos de sus cursos y su ascensos (sic) respectivos. "TERCERA: Que se declare que la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional, son responsables de los perjuicios Morales y materiales causados a PABLO JAVIER MARIÑO FLOREZ, con las decisiones anuladas y demás hechos mencionados en la demanda. "CUARTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénase a la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagarle

demás hechos mencionados en la demanda. "CUARTA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénase a la Nación ColombianaMinisterio de Defensa Nacional - Policía Nacional a pagarle a PABLO JAVIER MARIÑO FLORES (sic) las siguientes cantidades líquidas de dinero. "a) El valor de 100 gramos oro puro (1000 Grm) al precio que tengan a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a la certificación que para ese efecto expida, el banco de la república por concepto de perjuicios morales, "b) El valor de todo lo dejado de devengar por la demandante (sic) desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reintegrado y reincorporado al servicio activo de la Policía Nacional por concepto de, sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, prima de actividad, subsidio de alimentación prima de orden público, y cualquier otro emolumento que se llegare a reconocer a los oficiales de la policía Nacional teniendo en cuenta sus grados y ascensos. "c) Las anteriores cantidades líquidas se pagarán reajustadas en su poder adquisitivo conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE, para el período comprendido entre la fecha que la demandante (sic) debió recibir el pago de cada emolumento hasta el día de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.EXPEDIENTE N°38.752 Ud) Sobre las anteriores cantidades, se reconocerán intereses comerciales sobre los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses comerciales moratorios después de este término. "SEPTIMO. Ordénase a la Nación demandada a darle

intereses comerciales sobre los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses comerciales moratorios después de este término. "SEPTIMO. Ordénase a la Nación demandada a darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los arts. 176 y 1277 del C. C.A." La demanda se fundamenta sobre los siguientes:

HECHOS

1. El accionante ingresó al servicio de la Policía Nacional el 26 de enero de 1988, hasta el 10 de noviembre de 1990 cuando ocupaba el grado de Subteniente en la Escuela General Santander, posteriormente, el 10 de diciembre de 1993 ascendió al grado de Teniente.

2. El actor fue destinado para laborar en los siguientes lugares: • En la decimocuarta estación de policía por un año, • En el primer contingente de auxiliares de policía bachilleres por un año y medio, • En el plan energético vial del departamento de Policía del Atlántico por 7 meses, • Al Departamento de Policía del Atlántico como Comandante de la

Estación Soledad, Comandante del Tercer Distrito de Policía, Comandante de Policía Aeroportuaria del Ernesto Cortizzos, Comandante Disponible del Departamento, Comandante de los bachilleres. • Policía Metropolitana de Bogotá.EXPEDIENTE NO 38.752 4

3. El motivo real por el cual se retiró del servicio al impugnante fue el haber realizado un operativo en el cual se decomisaron unos dólares a una señora, procedente de Nueva York en el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla, supuestamente porque se apoderó de la mitad de los dólares decomisados.

señora, procedente de Nueva York en el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla, supuestamente porque se apoderó de la mitad de los dólares decomisados.

4. La entidad accionada inició contra el demandante una investigación disciplinaria por los hechos ocurridos, presentándole pliego de cargos, pero con las pruebas se demostró la inocencia del demandante.

5. Al actor se le destituyó de su cargo con fundamento en normas especiales de anticorrupción, cuando fue trasladado a Bogotá.

6. Ante la libertad de la poseedora de los dólares, se inició una serie de comentarios contra el accionante en el sentido de que éste se había vendido, que no había declarado, y que se había quedado con la mitad de los dólares, hechos que son totalmente falsos.

7. Del pliego de cargos y la investigación se infiere que la entidad acusada llenó los requisitos de forma para destituir al demandante, aunque solo fuera por los comentarios hechos en su contra, sin indagar realmente lo sucedido.

8. En oficio 01484 suscrito por el Brigadier General Felix Gallardo Angarita de 5 de agosto de 1994, dirigido a la Auditora de Guerra N° 33, le manifestó que por un anónimo se tenía información sobre el tráfico de estupefacientes en el que se encontraba involucrado el impugnante. Una vez recibido dicho anónimo el General incluyó de manera inmediata el nombre del accionante entre las listas de quienes debían ser destituidos del servicio.

9. En oficio 068 de 3 de agosto de 1994, el Mayor Manuel Novoa B. le informó al General que no se había detectado ninguna actividad ilícita

nombre del accionante entre las listas de quienes debían ser destituidos del servicio.

9. En oficio 068 de 3 de agosto de 1994, el Mayor Manuel Novoa B. le informó al General que no se había detectado ninguna actividad ilícita respecto del personal incluido en el oficio en el que se encontraba el actor.EXPEDIENTE N°38.752

10. Al demandante se le corrió pliego de cargos en el que se le acusó por haberse robado la mitad de los dólares decomisados y por dedicarse junto con otros miembros de la institución al tráfico de estupefacientes.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLA ClON El actor considera como violadas las siguientes disposiciones: MCONSTITUCIONALES: • Artículo 29. MLEGALES • Código de Procedimiento Penal - arts. 10 inciso I0y7 0. El concepto de violación se estructuró de la siguiente manera: • El debido proceso debe aplicarse a toda actuación administrativa yjudicial. • En el presente caso existe una anomalía de la autoridad administrativa, pues ésta al tener un claro informe sobre las actividades ilícitas de narcotráfico y hurto de dólares, procedió injustificadamente a tomar por la vía del menor esfuerzo al aplicar el Decreto 573 de 1995. • La entidad accionada antes de destituir al impugnante de su cargo, debió haberle permitido que debatiera y confrontara las pruebas, pero lo que hizo fue encaminar todo el proceso a que obtenida una información anónima, se envió por fax a la Dirección General de la Policía la solicitud de destitución, cuidando de no dejar un nexo causal entre los cargos y la injusta destitución

pruebas, pero lo que hizo fue encaminar todo el proceso a que obtenida una información anónima, se envió por fax a la Dirección General de la Policía la solicitud de destitución, cuidando de no dejar un nexo causal entre los cargos y la injusta destitución realizada un mes después.EXPEDIENTE N°38.752 6 • La entidad demandada vulneró el principio de presunción de inocencia del inculpado e incurrió en desviación de poder al separarlo del servicio mediante el acto acusado, el cual se encuentra protegido por la presunción de la buena fe de los actos de la administración. De otro lado, el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 229 a 249 en el que reitera los planteamientos expuestos en la demanda, controvierte los argumentos de la apoderada de la entidad accionada y solicita se acceda a las pretensiones por cuanto el acto acusado está viciado de falsa motivación, desviación y abuso de poder y violación del procedimiento. ARGUMENTOS DE LA POLICIA NACIONAL Notificado el auto admisorio de la demanda (fis. 149 vto), el Jefe de la División Negocios Judiciales de la Policía Nacional, constituyó apoderada (fi. 158), quien contestó la misma en escrito que obra a folios 159 a 164 en el que solicita se denieguen las pretensiones por los siguientes motivos: • El Decreto 573 de 1995 que modificó parcialmente el Decreto 41 de 1994 sobre normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades

• El Decreto 573 de 1995 que modificó parcialmente el Decreto 41

de 1994 sobre normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el numeral 40 del art. 70 de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, previo concepto de la Comisión especial integrada por las respectivas cámaras del Congreso. • El art. 12 del citado decreto tiene como finalidad facilitar la urgente y necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, con el fin de mejorar el funcionamiento del buen servicio y credibilidad a la institución.EXPEDIENTE N°38.752 • El concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores no está sometido a condiciones ni requisitos, sino que simplemente deben estar ajustados a los fines del buen servicio. • La facultad discrecional ejercida por el nominador pretende el mejoramiento de la calidad del servicio ejerciéndola de una manera proporcional. • La H. Corte Constitucional en sentencia de 16 de noviembre de 1995 declaró exequible el art. 12 del Decreto 573 de 1995, teniendo efectos erga omnes. De otro lado, la apoderada de la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 258 a 260 en el que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se denieguen las pretensiones. Surtido en su totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el fondo de la presente demanda, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES:

Surtido en su totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el fondo de la presente demanda, previas las siguientes: CONSIDERACIONES: la. En el presente caso se controvierte la legalidad del Decreto 693 de 26 de abril de 1995, proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional que retiró del servicio de la institución por razones del servicio al demandante (fi. 124). 2a Como restablecimiento del derecho el demandante solicita que se le reintegre al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, se le ascienda al grado que le corresponda, se le paguen los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde elEXPEDIENTE N°38.752 8 momento de su retiro, así mismo solicita se le cancele la suma equivalente a 1000 grs. oro por perjuicios morales.

31. Se demostró en el proceso que el accionante se vinculó al servicio de la Policía Nacional el 26 de enero de 1988 en el grado de Cadete y Alférez hasta e/ 10 de noviembre de 1990, y que fue retirado del servicio el 26 de abril de 1995 por voluntad del Gobierno, cuando ocupaba el grado de Teniente (fis 166 cuaderno principal y 1 anexo 3). 4°. A folios 208 y 209 del expediente, se allegó copia del Acta N° 028 de 18 de abril de 1995, proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, con su respectiva recomendación de retirar del servicio al accionante y, a folios 212 a 214 se encuentra copia del Acta N°

028 de 18 de abril de 1995, proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, con su respectiva recomendación de retirar del servicio al accionante y, a folios 212 a 214 se encuentra copia del Acta N° 434 de 20 de abril de 1995, suscrita por la Junta Asesora para la Policía Nacional en la que se recomienda retirar al demandante de la institución. El demandante fue retirado del servicio mediante Decreto 693 de 26 de abril de 1995, proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional (fi. 124). 5°. Del escrito de la demanda y de los alegatos de conclusión, se desprende que el actor acusa el Decreto 693 de 26 de abril de 1995, proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional, por estar incurso en causal de nulidad por desviación y abuso de poder, falsa motivación y violación de/procedimiento. 6°. Los artículos 6 y 7, numeral 20, literal f), del Decreto 573 de 4 de abril de 1995, que modificaron parcialmente el Decreto 41 de 10 de enero de 1994, disponen: "Artículo 6°. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994, quedará así: "Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por dísposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de coronel o por resolución ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional paraEXPEDIENTE N °38.752 9 Suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

o de la Dirección General de la Policía Nacional paraEXPEDIENTE N °38.752 9 Suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. "El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la justicia ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. "Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional. "Artículo 7°. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994, quedará así: "Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales: " "2. Retiro absoluto: u "f. Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso. A su vez, el artículo 12 del citado Decreto 573 de 1995 prevé: "Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la dirección general, según al caso, podrán disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, en cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de oficiales superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994."

la dirección general, según al caso, podrán disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, en cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de oficiales superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994." 7a De la normas anteriormente transcritas, se tiene que el Gobierno Nacional cuenta con atribuciones legales para disponer el retiro de los oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previaEXPEDIENTE N°38.752 10 recomendación del Comité de Oficiales Superiores, sin que la norma exija ningún otro requisito adicional como lo pretende el demandante, respecto de la obligación de motivar el acto en concreto y no en abstracto como lo hicieron con el acto acusado.

88. Los artículos 50y 51 del Decreto 41 de 1. 994, disponen: "Artículo 50. Comité de evaluación de oficiales superiores. El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, estará integrado por el Subdirector General, por los dos oficiales generales que le sigan en antigüedad, que se encuentren en guarnición de Santafé de Bogotá y por el Subdirector de Recursos Humanos, quien actuará como Secretario." "Artículo 51. Funciones Comité de Evaluación Oficiales Superiores. El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores cumplirá las siguientes funciones: "3. Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los oficiales superiores sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente. "4. Las demás funciones que le asignen la ley y los reglamentos." 98• En este orden de ideas, la Sala observa, que el procedimiento

los oficiales superiores sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente. "4. Las demás funciones que le asignen la ley y los reglamentos." 98• En este orden de ideas, la Sala observa, que el procedimiento dispuesto por el decreto 573 de 1995 se cumplió según las formalidades establecidas para tal efecto, porque la Policía Nacional tuvo en cuenta el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores consagrado en el acta N° 028 de 18 de abril de 1995 (fis. 208 y 209) y su respectiva recomendación de retiro por razones del servicio (fis. 210 y 211), para ordenar la separación del actor. Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandante al considerar que el acto acusado adolece de expedición irregular.

108. Por otro lado, respecto a la afirmación del accionante de que la razón por la que se le retiró obedeció al "haber realizado un operativo, en elEXPEDIENTE N°38.752 11 cual se decomisó gran cantidad de dólares a una señora procedente de Nueva York en compañía de otros miembros de la unidad de Barranquilla y de servicio en el aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla, haberse apoderado de la mitad de los dólares decomisados' la Sala observa que al actor se le inició investigación disciplinaria mediante auto de apertura de investigación el 14 de septiembre de 1994 (fi. 55) y que culminó el 25 de noviembre de 1996, con la cesación de procedimiento (fis. 172 a 179), es decirse realizó independientemente del acto impugnado.

Así las cosas, se observa que como lo ha sostenido en reiteradas

noviembre de 1996, con la cesación de procedimiento (fis. 172 a 179), es decirse realizó independientemente del acto impugnado. Así las cosas, se observa que como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades la Corporación en casos similares al sub-lite, cuando la administración adopta una decisión como la acusada, se presume que se realizó en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional. De este modo, la circunstancia de que contra el impugnante para el momento en que se produjo su retiro del servicio de la Policía Nacional se estuviera adelantando proceso disciplinario como consta en los folios 2 a 42 de/ anexo 3 y 172 a 179 del cuaderno principal, no impedía a la autoridad nominadora hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción para desvincularla del servicio. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no obstante que el accionante fue retirado del servicio por disposición del art. 12 del Decreto 573 de 1995, la investigación disciplinaria que se había iniciado contra él siguió su curso hasta culminar con la cesación del procedimiento (fi. 178). 11 a La Sala considera que los decretos que sirvieron de base para la expedición del acto acusado no establecen que se deba demostrar que haya incurrido en alguna violación del Reglamento de Disciplina y Etica de la Policía, ni que se le tenga que tramitar previo proceso disciplinario, toda vez que se trata de actos proferidos en el ejercicio de la facultad discrecional conferida al nominador, no de actos sancionatorios.EXPEDIENTE N°38.752 12 12a De otra parte, de los testimonios recepcionados a los señores

vez que se trata de actos proferidos en el ejercicio de la facultad discrecional conferida al nominador, no de actos sancionatorios.EXPEDIENTE N°38.752 12 12a De otra parte, de los testimonios recepcionados a los señores Carmen Adriana Blanco Niño y Felix Gallardo Angarita que obran a folios 188 a 193 y 216 a 218, se puede inferir que la causa de la separación del servicio del actor fuera otra distinta a la contemplada en el art. 12 del decreto 573 de 1995, el cual no establece requisito distinto a la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores para el retiro del demandante de la Policía. Del mismo modo, la Sala observa que el citado artículo 12 ibidem fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995. Así las cosas, se concluye que el actor no logró demostrar la desviación, el abuso de poder y la violación del procedimiento en la expedición de los actos demandados, ni desvirtuó su presunción de legalidad; razón por la cual, se infiere que se ajustaron a las normas superiores que regulan el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, lo que conlleva a determinar que no se demostró la existencia de ninguna de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda por lo que deberán negarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.EXPEDIENTE N°38.752 13

SEGUNDO: Se reconoce a la doctora Diana Cristina Ortíz López como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los fines del poder conferido en sustitución (fi. 250).

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha según acta N°44

MERCEDES DEL PILAR RODERO TRUJILLO

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ Ausente con excusa.