TA CUN - 38804-(14-05-1998)

RELIQUIDACION PENSIONAL -Factores ¡SALARIO -Concepto

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

ACTOS NACIONALES

REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 38.804

DEMANDANTE: ELVIRA LOPEZ MARTÍNEZ DEMANDADA: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL La señora ELVIRA LOPEZ MARTÍNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía N°. 20.239.187 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 18 de agosto de 1995, dentro del término de caducidad, solicita a esta

Corporación que se hagan las siguientes: DECL4R400NES Y CONDENAS "PRIMERO.- Que son nulas las Resoluciones números 002719/94 y 000939/95, proferidas por la Caja Nacional de -01EXPEDIENTE N 0 38.804 2 Previsión Social, mediante las cuales, por la primera se decretó la reliquidación de la pensión jubilatoria de la demandante y, por la segunda se resolvió un recurso de Apelación. "SEGUNDO. - Que como consecuencia de la nulidad declarada, por ilegalidad de los actos administrativos acusados, se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, representada por su actual Director General, Dr.

Apelación. "SEGUNDO. - Que como consecuencia de la nulidad declarada, por ilegalidad de los actos administrativos acusados, se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, representada por su actual Director General, Dr. Germán Rivero Romero, mayor y de esta vecindad, quien tiene sus Oficinas en la Avenida El Dorado con carrera 60, piso 20., a reliquidar la pensión jubilatoría que en la actualidad devenga de esa Entidad la señora Elvira López Martínez, tomando en cuenta para ello todos los factores de salario devengados en el último año de servicio y con efectividad desde el 10 de septiembre de 1992, fecha en que la actora se retiró definitivamente del servicio oficiaL" La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS 1). La accionante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de un auxilio de la pensión de jubilación por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. 2). El último cargo que ocupó la demandante fue el de Auxiliar de Enfermería, adscrita a la Sección de Bienestar Universitario de la Universidad Pedagógica Nacional. 3). La entidad expidió la Resolución 3161 de 1992 en la que decretó el auxilio solicitado por la demandante, en cuantía de $48.937.50 mensuales, sin embargo, condicionó a la impugnante demostrara su retiro definitivo del servicio oficial. 4). La accionante se retiró del servicio oficial el 30 de agosto de 1992.EXPEDIENTE N° 38.804 3 5). El 7 de octubre de 1992, la demandante solicitó a la entidad acusada que reliquidara la pensión a partir de la fecha de su retiro del

1992.EXPEDIENTE N° 38.804 3 5). El 7 de octubre de 1992, la demandante solicitó a la entidad acusada que reliquidara la pensión a partir de la fecha de su retiro del servicio reconocida mediante Resolución 3161 de 1992, para tal efecto, aportó los certificados de tiempo de servicio y los sueldos devengados. 6). La Caja Nacional de Previsión expidió la Resolución 2719 de 1994, en la cual le reliquidó la pensión en cuantía de $73.858.20 mensuales, con efectividad a partir del 10 de septiembre de 1992, en la cual solo tomó la asignación básica devengada por la demandante en el último año de servicio sin tener en cuenta los demás haberes devengados, como prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de IK vacaciones, allmentación, transporte, etc. 7). El 25 de abril de 1994 la impugnante se notificó de la Resolución 2719 de 1994, y contra ella interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por la entidad por Resolución 000939 de 1995, que confirmó la providencia recurrida. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLI ClON En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: LEGALES. • Ley 33 de 1985-arts. 10, 31 inc. 30, • Ley 62 de 1985 - art. 30 (sic). El concepto de violación se estructuró sobre los siguientes argumentos:EXPEDIENTE No 38.804 • La entidad demandada quebrantó e! art. 10 de la ley 62 de 1985, toda vez que esta dispone:

El concepto de violación se estructuró sobre los siguientes argumentos:EXPEDIENTE No 38.804 • La entidad demandada quebrantó e! art. 10 de la ley 62 de 1985, toda vez que esta dispone: "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos de/inciso anterior, la base de la liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o reallzado en jornada nocturna o en día de descanso obllgatorio." • El inciso 30 del artículo transcrito trae una salvedad cuando señala que en todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deberán liquidarse sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcularlos aportes. • El art. 10 de la ley 33 de 1985 prevé que el empleado oficial que haya servido por 20 años continuos o discontinuos y cumpla con la edad de 55 años, tendrá derecho a que se le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; el inciso 30 de este artículo dispone que la liquidación se

pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio; el inciso 30 de este artículo dispone que la liquidación se efectuará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes. • En certificación de 21 de septiembre de 1992, suscrita por la Tesorera de la Universidad Pedagógica Nacional, se relacionan todos los haberes devengados por la demandante durante el año de 1991 hasta agosto de 1992, tales como sueldo, prima de servicios, de navidad, de vacaciones, de transporte, de alimentación, bonificación, etc; en los últimos renglones de este certificado se menciona que las deducciones por concepto de 5%,EXPEDIENTE N° 38.804 5 sobretasa o ley 33y afiliación con destino a Cajanal se efectuaron de todos los pagos. • La citada certificación no presta ninguna duda, toda vez que indica que efectivamente se realizó el descuento del 5% en cuotas periódicas, por ello, la entidad accionada al no computar todas las primas y bonificaciones, violó las citadas disposiciones legales y obró con terquedad. • Resulta inaudito que la entidad acusada en los considerandos de la hoja 2 de la resolución 939, sostenga que: "Es claro entonces que la Resolución 002719 del 05 de abril de 1994 se encuentra totalmente ajustada a derecho, debido a que la certificación de factores salariales que obra a folio 32 del cuaderno administrativo, específicamente en forma clara e inequívoca que el factor sobre el cual se efectuó el descuento del 5% a favor de la Caja Nacional de Previsión

de factores salariales que obra a folio 32 del cuaderno administrativo, específicamente en forma clara e inequívoca que el factor sobre el cual se efectuó el descuento del 5% a favor de la Caja Nacional de Previsión Social, fue el sueldo mensual que devengaba la interesada en el momento de consolidar su status jurídico de pensionada. uEn atención a la norma antes citada y constatando que al único factor salarial sobre el que se efectuó el descuento, fue la asignación básica, este despacho considera que lo solicitado por la señora ELVIRA LOPEZ MARTINEZ no es procedente y en consecuencia la Resolución N° 002719 del 05 de abril de 1994 por estar ajustada a derecho" • El H. Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este tema y ha sostenido que si se presenta omisión por parte de la entidad pagadora de no deducir los aportes, la misma caja de previsión, podrá descontarlos de las mesadas pensionales, o al beneficiario podrá consignarlos a la entidad. • Las disposiciones que regulan el régimen salarial prevén que el salario está constituido por todo lo que el empleado reciba en forma directa o indirectamente por causa del trabajo. • La impugnante afirma que la entidad acusada solo se limitó en la resolución de reliquidación a tomarla suma de $1.181.731.20 queEXPEDIENTE N 0 38.804 6 devengó como asignación básica durante el último año de servicio, omitiendo computarlos siguientes factores: a. Prima de navidad b. Prima de alimentación c. Subsidio de transporte d. Bonificación por servicios e. Prima de servicios f. Prima de vacaciones g. Vacaciones

servicio, omitiendo computarlos siguientes factores: a. Prima de navidad b. Prima de alimentación c. Subsidio de transporte d. Bonificación por servicios e. Prima de servicios f. Prima de vacaciones g. Vacaciones $109.590.05 $ 5.350.00 durante 4 meses en 1991 $ 6.784.00 durante 8 meses en 1992 $ 4.787.00 durante 4 meses en 1991 6.033.00 durante 8 meses en 1992 $52.970. 00 durante 1992 $ 61.286.61 durante 1992 $ 63.610.94 durante 1992 $ 93.296.05 durante 1992 • La accionante indica que de acuerdo con lo anterior, se tiene que lo que devengó realmente en el último año de servicios la suma de $1.705.868.70, es decir, un promedio mensual de $142.155.72, cuyo valor del 75% dá el valor de ¡a pensión a partir del 11 de septiembre de 1992 en cuantía de $106.616.79. ARGUMENTOS DE LA C4JA MICIOfr4IL DE PREi'ISION SOCIAL Notificado del auto admisorio de la demanda (fi. 25 vto), el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, constituyó apoderada judicial (fi. 25 vto), quien contestó la demanda en escrito que obra a folios 31 y 32 en el que solicita se denieguen las súplicas de ¡a demanda por los siguientes motivos: • La entidad incluyó en la reliquidación de la pensión de jubilación demandante todos los factores salariales previstos en las leyes 33

demanda por los siguientes motivos: • La entidad incluyó en la reliquidación de la pensión de jubilación demandante todos los factores salariales previstos en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que cuando ésta adquirió el status deEXPEDIENTE No 38.804 7 pensionada el 19 de septiembre de 1988 estaban vigentes las normas anteriormente citadas. • En el cuaderno administrativo de la accionante obra certificación en la que consta que el factor sobre el que se efectuó el descuento del 5% a favor de la entidad, fue el salario mensual que devengaba la accionante al momento de adquirir el status de pensionada. • Con base en el inciso 30 dei art. 11 de la ley 62 de 1985 y teniendo en cuenta que el único factor salarial sobre el cual se realizó el descuento fue la asignación mensual, la Caja Nacional de Previsión expidió el acto administrativo acusado. De otra parte, la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 96 y 97, en el que solícita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: • En uno de los certificados de sueldo allegados con la solicitud de reliquidación que obra a folios 66 y 67 disponen en su parte final que 'Todo el tiempo se efectuaron y reportaron los descuentos del 5% de ley con destino a la CAJA NACIONAL DE PREVISION", es decir, que, efectivamente se realizaron los descuentos de ley. • El otro certificado señala los sueldos y primas devengados en 1991 y 1992, reportando como descuento del 5% a favor de la

es decir, que, efectivamente se realizaron los descuentos de ley. • El otro certificado señala los sueldos y primas devengados en 1991 y 1992, reportando como descuento del 5% a favor de la entidad demandada la suma de $5.297. 10, que equivale al 5% del sueldo básico que tenía la accionante en 1992. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBUCO El Procurador 81 en lo Judicial ante esta Corporación, en concepto el número 116 de 21 de noviembre de 1997, que obra a folios 103 a 110, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y transcribe parte delEXPEDIENTE N° 38.804 8 Nw concepto de violación citado por la parte actora en el respectivo acápite y expone los siguientes argumentos: • A folio 31 aparece constancia de la Tesorera de la Universidad Pedagógica en el que se relaciona los valores devengados por la accionante durante los años de 1991 y 1992. • Las deducciones por concepto de 5%, sobretasa o ley 33 y afiliación con destino a Cajanal se efectuaron de todos los pagos. • Se demostró que la accionante contaba con más de 50 años de edad, toda vez que del registro civil de nacimiento se constató que nació el 19 de septiembre de 1938. • La impugnante reunió los requisitos de tiempo de servicio y edad para ser acreedora de la pensión vitalicia de jubilación regulada por los Decretos 1848 de 1949, 1045 de 1978 y de las Leyes 33 y 62 de 1985,y77de 1988. • La entidad demandada ordenó y pagó la pensión de jubilación a

por los Decretos 1848 de 1949, 1045 de 1978 y de las Leyes 33 y 62 de 1985,y77de 1988. • La entidad demandada ordenó y pagó la pensión de jubilación a favor de la accionante sin incluir dentro del promedio base de liquidación los factores de subsidio de alimentación, de transporte, sobretasa, prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dirimir e/ litigio, previas las siguientes: CONSIDER4CIOiVES 1a• Es objeto de la presente controversia revisar la legalidad de las Resoluciones 002719 de 5 de abril de 1994 y 000939 de 31 de marzo de 1995, por las cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante y se resolvió el recurso de apelación (fi. 2 a 6).EXPEDIENTE N0 38.804 9

28. La inconformidad de la demandante radica en que la Resolución 002719 de 5 de abril de 1994 no incluyó en la reliquidación de la pensión de jubilación los factores salariales que efectivamente recibió la demandante como empleada de la Universidad Pedagógica, durante los años de 1991 y 1992, desconociendo lo previsto en el artículo 11, y en el inciso 31 del artículo 31, de la ley 33 y en el inciso 30 del artículo 10 de la Ley 62 de 1985. 3a En el proceso se demostró que la Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación

Ley 62 de 1985. 3a En el proceso se demostró que la Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a la demandante por Resolución 3161 de 3 de junio de 1,992 (fis. 54 a 57). 48 Mediante Resolución 002719 de 5 de marzo de 1994, la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió reliquidarle la pensión de jubilación a favor de la accionante, elevando la cuantía a $73.858.20, a partir del 10 de septiembre de 1992. 58 Frente a la anterior resolución, la demandante interpuso recurso de apelación, el 27 de abril de 1994 (fis. 76 y 77), en orden a que le fueran tenidos en cuenta todos los factores que señala la ley, para reliquidarle su pensión de jubilación. La Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 000939 de 31 de marzo de 1995, la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmando la resolución 002719 de 5 de abril de 1994, por encontrarse conforme a derecho.

68. A folio 67 del expediente obra la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales devengados por la demandante, expedidos por la Tesorera de la Universidad Pedagógica Nacional, en las que consta que percibió en el lapso comprendido entre el año de 1991 hasta agosto de 1992, aparte de la asignación básica, equivalente a $105.941.40, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima deEXPEDIENTE N° 38.804 10

1992, aparte de la asignación básica, equivalente a $105.941.40, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima deEXPEDIENTE N° 38.804 10 vacaciones, las vacaciones, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, la cuota de/ 5% para Cajanal y sobretasa (Ley 33). 7° La resolución N° 002719 de 5 de abril 1994 (fis. 2 a 4), determinó que la cuantía de la pensión de la accionante sería equivalente al 75% de¡ promedio mensual de los sueldos devengados en los últimos 12 meses de servicios y, en efecto, realizó la liquidación tomando solo la asignación básica. 8°. Los artículos 10 y 30 de la ley 33 de 1985 disponen.' "Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. a "Artículo 30 Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará

impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. "En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."EXPEDIENTE N° 38.804 11 A su vez, el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 dispone: "Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. "Para los efectos del inciso anterior, la base de la liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados de orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de Nw capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. "En todo caso, las pensiones de los empleados

Nw capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes" 9a La impugnante sostiene que la entidad demandada no tomó en cuenta para realizar la liquidación de la pensión de jubilación, todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios ni sobre los cuales se realizaron los aportes, contraviniendo así los artículos 1° y 31 inciso 30 de la Ley 33 de 1985 y 10 inciso 30 de la ley 62 del mismo año. 101• Para la Sala es claro lo dispuesto por los artículos transcritos, en cuanto prevén que los empleados oficiales tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios por el beneficiario, teniendo en cuenta todos los factores que generan remuneración en razón de la labor desarrollada, es decir, que para el caso sub-lite, deben tenerse en cuenta: el sueldo mensual, la prima de servicios, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte.EXPEDIENTEN° 38.804 12 1°. Además, sobre el concepto de salario es necesario mencionar el que se determinó en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, mediante el cual se dictaron

12 1°. Además, sobre el concepto de salario es necesario mencionar el que se determinó en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, mediante el cual se dictaron disposiciones para la protección del salario, así en el articulo 11 se prevé: "A los efectos del presente Convenio, el término 'salario' significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar." Este criterio fue reiterado por el artículo 20 de la ley 5° de 1969, a saber: "Para los efectos del Artículo 50 de la Ley 4° de 1966 se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de

1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5o. de la Ley 4a. de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio." 12°. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los pagos mencionados constituyen factor salarial

liquidará tomando como base dicho promedio." 12°. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los pagos mencionados constituyen factor salarial para liquidar prestaciones como la pensión, los que debieron tenerse en cuenta en la reliquidación de la de jubilación reconocida por la Caja acusada. Dicha omisión permitió que se desconocieran las normas citadas.EXPEDIENTE No 38.804 13 Esta violación de la ley coloca a las decisiones demandadas dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos, desvirtuándose su presunción de legalidad, siendo preciso acceder a las súplicas de la demanda para que se restablezca el ordenamiento jurídico quebrantado y los derechos de la impugnante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D' administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad de las Resoluciones 002719 de 5 de abril de 1994 y 000939 de 31 de marzo de 1995, por las cuales el Subdirector de Prestaciones Económicas y el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidaron la pensión de jubilación a la señora ELVIRA LÓPEZ MARTÍNEZ, identificada con la C. C. N° 20239.187 de Bogotá. SEGUNDO.- Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la señora ELVIRA LÓPEZ MARTÍNEZ, identificada con la C.C. N°

SEGUNDO.- Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la señora ELVIRA LÓPEZ MARTÍNEZ, identificada con la C.C. N° 20239.187 de Bogotá, incluyendo además del sueldo básico, los factores salariales en forma proporcional, como las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, la bonificación por servicios y los subsidios de alimentación y de transporte devengados en el último año de servicios, a partir del 10 de septiembre de 1992.J EXPEDIENTE No 38.804 14 TERCERO.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término del artículo 176 del C.C.A. Cópiese, comuníquese, notifíquese y si no fuere apelada, CONSÚLTESE para ante el H. Consejo de Estado. Aprobado en sesión de la fecha, según acta N°

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ