TA CUN - 38925-(18-04-1997)

hARCA

4 RETIRO DEL SERVICIO POR PENSION (E)

TRIBUI'IAI_ ADMINISYRAYXVO DE CUI'ID

SECCION SEGUNDA SUBSECCION B rs Z o\ - 991

Santafé de Bogotá, D.C., abril diez y ocho (18) de mii novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADO PONENTE: Dr.. LUIS RAFAEL VERSARA QUINTERO

I? 41

REF, PROCESO Nro. 38.925

ACTOR CARLOS EDUARDO TOVAR BARRETO

AUTORIDADES DISTRITALES DISTRITO CAPITAL SANTAFE DE BOGOTA Retiro par pensión de jubilación CARLOS EDUARDO TOVAR BARRETO, identificado con la CC. No. 10,933 de Bogotá mediante apoderado judicial en ejercicio de la ón de nu 1 idad y restablecimiento del derecho presentó demanda ante ésta Corporación el 4 de septiembre, contra el DISTRITO CAF 1 iAL SANTAFE DE: BOGOTA - 3ECRETAR lA DE TRANSITO Y TRASPORTE, controversia que se decide mediante ésta providencia.

Sefalari c: Omo PRETENSIONES de la demanrJa las siguientes: 1..'- Que Se declare la nulidad de la resolución nttrnero OO1.78 de fecha 23 de febrero de 1 .995,aubsidiariamente la Resolución No. 00.23 del 18 de mayo de 1.995, proferidas por la Secretaria de Transito y Transporte, por medio de las cuales se RETIRO DEL SERVICIO, por tener derecho a la Pensión de Jubilación, al Seor CARLOS EDUARDO TOVAR BARRETO. identificado con la Cédula de Ciudadanía número 130.933 de

cuales se RETIRO DEL SERVICIO, por tener derecho a la Pensión de Jubilación, al Seor CARLOS EDUARDO TOVAR BARRETO. identificado con la Cédula de Ciudadanía número 130.933 de Bogotá quien se desempeíaba como Auxiliar Técnico IV A Operador de EquipoGrupo Registro automotor--- Sección Palo-- quemao--División Gestión de Vehículos— Unidad atención del usuario. arar' que no ha existido sc lución de continuidad en el ej ercici.o del cargo por parte del sePor CARLOS EDUARDO TOVÁR BARPETO y por lo tanto el '1 iempo que dure cesante ccmo consecuencia de la declaratoria de insub1.EXPEDIENTE No. 38.925 s.i.stencia, del cargo que venía ocupando le es computable para efectos de. las prestaciones sociales, ascensos y demás jurídicos y económicos. "3.-Subsidiariamente en caso de no reintegrarlo cancelarle el. pago de la indemnización por terminación de contrato sin justa causa. tos H E C H O S en que <se fundamenta la demanda, son los sigui.en t.es: "F'R I MERO 1 . --. El Seor CARLOS EDUARDO TOVAR BARRETO „ pesto sus servicios a. la Secretaria de Tránsito y Transporte desde el 16 de mayo de 1.979 hasta el. 28 de febrero de 1.995. "SEGUNDO"- Con fecha 28 de AI:: ►r':i 1. de .1.989, el. Selor .. TOVAR BARRETO, fu.ee inscrito en la carrera administrativa de a.c:uer-... dc:► a memorando„ enviado por e:I. en esa época alcalde mayor de

BARRETO, fu.ee inscrito en la carrera administrativa de a.c:uer-... dc:► a memorando„ enviado por e:I. en esa época alcalde mayor de Bogotá, Dr. ANDRES FAGI ..RANA ARANGO (anexo copias) TERCERA: Anexo al memorando enunciado en el número anterior se envió a..1 Sef or TOVAR BARRETO, una nota. donde se clasificaba como AUXILIAR ADMINISTRATIVO VI, Grado 6, Revisor de I)ocument.os, División de vehículos.

CUARTA: Con Resolución número 00178 de fecha 23 de Febrero de 1... 99 .la. Secretaria de Transito y Transporte notificó del retiro del servicio al. 7eñor• .. Tovar B_r.ar_r o -._ to, 7e trascribe" ARTICULO f::RIMERO" Retira del. Seri-- o., por .. tener derecha a la Pensión de Jubil.a.c.ión, al So Por CARLOS EDUARDO TOVAR BAR..R:ETO, Identificado con cédula de ciudadanía número 130. 933 de Bogotá, quien se r_Icsempef,aba.. como Auxiliar técnico IV Aoperador de eq ,uipo--Gc~...rpo Registra Automotorsección F'a1oqu.emao._D_i.vi.s.i.ón Gestión de vehículosUnidad de Atención al.

Usuario" .

QUINTA: El señor TOVAR BARRETO interpuso recurso de

REF'OSIr. ION dentro de los términos y formalidades legales, contra la Resolución número 00178 del 23 de Febrero del.995 recurso que fue rechazado según la P'esolu_. ción Número 00240 del 7 de Marzo de 1.995, por no reunir los requisitos legales de acuerdo a la est..i_pula._ da en el art. 53 del. C.C.A. , obedeciendo a la falta de presentación personal en el escrito ese .. ...~__r-~..to r,rc_.~_r►t,.a.do (error cometido por la S.T.T. en 1.a Resolución Número 00623 del. 18 de mayo de 1...995 ya. que el recurso fue presenta.... cio con las formalidades exigidas, (::orno la presentación personal) . iEXPEDIENTE No. 38.925

SEXTA: E1 18 de mayo de 1.995, según resolución Número 00623 proferida por la Secretaria de Tránsito y Transporte, firmada por la Dra. MARIA DEL PILAR MOSOUERA DE AFANADOR y la Directora de la oficina Jurídica AMPARO OSPINA DE °BANDO. Se Confirmo en todas sus partes la

Resolución Número 00178 DEL 23 DE FEBRERO DE 1.995. Invoca comoNORMAS VI OLADASlas siguientes: El articulo 25 de la Constitución Nacional; Ley 33 de 1.985 art.1. LAS PARTES Fue notificado en legal forma el auto admisorio de la demanda a las Entidades demandadas Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaria de Transito y Transporte (folio :70 vuelto del Exp), quien designó apoderado, el cual contestó las demanda en el

las Entidades demandadas Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaria de Transito y Transporte (folio :70 vuelto del Exp), quien designó apoderado, el cual contestó las demanda en el memorial visible a (folios 53 a 57 del Exp). Ordenado el traslado para alegar de conclusión (folio 114 del Exp), las entidades demandadas presentaron sus alegatos visibles a (folios 115 a 117 del Exp). Igualmente, la parte actora alegó de conclusión (fi.lie a 119) El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA DOCE EN LO JUDICIAL emitió concepto visible a (folio 127. a 130 del Exp). Ln SALA, para resolver, por encontrarse el proceso para fallo, hace las siguientes,

CONSIDERACIONES:

I. EXCEPCIONESEXPEDIENTE No. 38.925

La apoderada especial del Distrito Capital ha propuesto la excepción de FALTA DE LE6ITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA, toda vez que se designó como parte demanda a la Secretaria de Transito y Trasporte de Santa'fé de Bogotá y no al Distrito Capital, a través de su representante legal (Fi. 57 del expj. Cierto es que la demanda deja mucho que desear en cuanto a la designación de las partes, el concepto de violación (deficiente elaboración) y las mismas pretensiones de la demanda ( omite solicitar el reintegro). No obstante, es obligación del Juez en a proteger al principio de la PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, interpretar' y encauzar debidamente la demanda cuando se presenten esta clase de deficiencias de caracter formal

a proteger al principio de la PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, interpretar' y encauzar debidamente la demanda cuando se presenten esta clase de deficiencias de caracter formal En el proceso sub-'Judi.c:e, el (icalde Mayor de Santafé de Bogott, fue vinculado al proc:eso, en su condición de representante legal del Distrito Capital , tal como se dispuso en el auto a d m i s o r i o cia la demanda, visible al fol jo 32 del expediente, pues sabido es que la entidad demandada, esto es, la Secretaria de Transito y Tiaspo....(e carece de personeria. j ur:Ldica para comparecer directa—— mente el proceso, pues se trata de una dependencia del sec:Lor can tral del Distrito Cap:i. tal Por manera que • habiendo sido vinculada al proceso le persona jurídica de derecho pébi ico que debe responder por las consecuon»- cias jurídicas del acto administrativo acusado, debe entenderse para todos los efectos q le parte demanda es el Distrito Capital Sentafé de Bogotá quién desde un priru:::ipio participe en el proceso, en respeto ci derecho da defensa, y al debido proceso. En tal sentido, el 1-1. Consejo de estado, ha expresado: "...la omisión o irregularidad de la demanda en el sentido de no citar al municipio de Cali como parte demandada, fué jurídicamente subsanada por el Tribunal al ordenar de oficio la notificación a su representante legal, la cual se surtió efectivamente y el mencionado representante legal tuvo oportunidad de participar durante todo el proceso, y así lo hizo en un comienzo hasta el hecho de conferir poder y de contestar oportulegal, la cual se surtió efectivamente y el mencionado representante legal tuvo oportunidad de participar durante todo el proceso, y así lo hizo en un comienzo hasta el hecho de conferir poder y de contestar oportunamente la demanda" ( CONSEJO DE ESTADO, sentencia de febrero 7 de 1991, exp. 1133, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodriguez Rodriguez)

4EXPEDIENTE No.. 38.925

No prospera la excepción.

II. LA CUESTION DE FONDO Recapitulando, se solicita en la demanda la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración d.i.s-Lr.ital determinó el retiro del servicio del actor por tener cumplidos los requisitos de la pensión de jubilación.

El Actor, alega en su concepto de violación, que ... La ley 33 de 1985 en su art. 1 inciso 3 dice. " En todo caso a partir de la fecha de vigencia de esta ley, nirig'.ui empleado oficial podrá serobligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a JL(bi.... lación antes de la edad de sesenta (60) aos salvo las excepciones que por vía general, establezca e1 gobierna". La norma es clara, para el caso que nos cc::L.pa el ceor TOVAR EIARRET€: tiene 62 afos y la norma no dice si fjeiie mas de sesenta aPos podrá ser obligado a jubilarse y como NO LO DICE no le es dado a la Secretaria de Tránsito y Trasporte obligarla a jubilarse." (fi 25 exp.) La PARTE DEMANDADA, a su turno, se opone a las pretensiones de la

taria de Tránsito y Trasporte obligarla a jubilarse." (fi 25 exp.) La PARTE DEMANDADA, a su turno, se opone a las pretensiones de la demanda sePalando que ' no 5e encuentra ciertamente explicación lógica ni sustancial de la alegada violación ni se desprende de ella transgresión a las normas superiores citadas (art. 25 C.N. y art. lo. Ley 33/85) ni menos violación a derecho alguno del trabajador. La entidad distrital simplemente dió cumplimiento a la ley al otorgarle o reconocerle al trabajador su derecho a la pensión ya por la avanzada edad (63 aos) y las amplia trayector:ia cumplida so creyó necesario y justa hacerle acreedor a su retiro remunerado do por vida.". (Fi. 56 exp.

De lo anteriorso infiere que e: I. problema Jurídico sometido a consideración del Tribunal se contrae a determinar si el denan-- dante podía ser retirado del servicio al cumplir los requisitos Q legales de jubilación y tener mas de sesenta aPios da edad

14EXPEDIENTE No. 38.925

De conformidad con el acto acusado, visible al folio 4, el actor para la época del retiro contaba con 62 aos pues nació el 26 de febrero de 1932. Igualmente, se estableció que el demandante había prestado sus servicios al sector oficial por espacio de 29 aos, 5 meses y 5 días. Asimismo, se encuentra probado que el cija 21 de Junio de 1994 la Secretaria de Transito y Trasporte, luego de constatar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de el demandante

aos, 5 meses y 5 días. Asimismo, se encuentra probado que el cija 21 de Junio de 1994 la Secretaria de Transito y Trasporte, luego de constatar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de el demandante lo requirió para que dentro de los seis (6) meses siguientes, realizara ic:)s trámites correspondientes para que se le reconociera la pensión a la que tenía derecho. Vencida dicho término • sin realizar tales trámites la entidad demandada lo retiró del servicio. 1 1. retiro del servicio can derecho a jubilación de un empleado pública constituye causal de retiro, de conformidad con el decreto ley 3074 de 1968 y los articulas 119 y 120 de decreto 1950 de 1973, puesto que nadie puede percibir salario y pensión simultáneamente, de conformidad a conocida prohibición constitucional. No obstante, para que esta causal de retiro del servicio sea procedente, será necesario que tal derecho se encuentre debidamente reconocido por la entidad de previsión correspondiente. No basta • en suerte, tener simplemente los requisitos para la pensión, sino que es necesario tener el derecho, Notése que las normas que consagran tal situación como causal de retiro del servicio, utilizan el término con DERECHO A PENSION y ese derecho solamente se establece en la medida en que sea reconocido por la entidad competente. El cumplimiento de los requisitos legales crea una expectativa pero no genera ningún derecho. Trae a colación La Sala la providencia de .12 de agosto de 1985, Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora OseJ o radicación Nro. 2244, • proferida por la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del H. Consejo

Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora OseJ o radicación Nro. 2244, • proferida por la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del H. Consejo

de Estado • en la que dijo: AlEXPEDIENTE No. 38.925 • el articulo 12,inciso 32, de la ley 33 de 1.995 dispone que "en todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de los 60 Mos, salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno" "Esta disposición modificó la legislación anterior porque deja a opción del empleada, con derecho a percibir pensión de jubilación, pedir su reconocimiento, el que sola le es obligatorio al cumplir la edad de las 60 alas de edad. Lo que significa que actualmente según el artículo .1.0, mr.isa 3o. de la ley 33 de 1.985, es causal de retiro del servicio, entre otras. derecha reconocido a pensión de Jubilación", bien porque • voluntaria y espontáneamente, el empleado solicitó su reconocimiento a porque, en defecto de su petic:ión, después de que cumpliera sesenta aos de edad la administración oficiosamente lo reconoció. La última parte del precepto que se comenta, q'...e c:ont.empla la posibilidad de que el gobierno establezca emeepciones vía general, por una par-te, no ha sido desarrc:y.... 11 ada y • por otra, parece contradecir los artículos 62 y 76, ordinal 1.0 de la Constitución, Según los cuales

nes vía general, por una par-te, no ha sido desarrc:y.... 11 ada y • por otra, parece contradecir los artículos 62 y 76, ordinal 1.0 de la Constitución, Según los cuales toda lo relativo a las prestaciones sociales, incluidas las excepciones a los estatutos generales, corresponde al legislador mediante ley. "4. E:i. articulo lo, Parágrafo 3o. de la ley :33 de 1.985 dispone que " En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de Jubilación Se continuaran rigiendo por las normas anteriores a esta ley" Pero para significar que eLrecho. Ji2:: lación de esos empleados oficiales se regula par 1 lec4isiación anterior. "Sin embargo, el articulo lo, inciso 3, de la ley 33 de 1.985, que rige, según expresa" a partir de la fecha de vigencia" de tsta,se aplica a todos los empleados oficiales cuyos derechas a percibir pensión de jubilación aún no hayan sida reconocidos. "5. Según lo expuesto si un empleada, antes de que entrara en vigencia la ley 33 de 1985, pidió y obtuvo el reconocimiento de pensión de Jubilación, mediante sctc:) ej ecut.oriado, puede ser retirado del servicio de conformidad con lo prescrita por las artículos la. del Decreto-ley 3074 de 1.968 y lode la ley 33 de 1.985. "demás :tos empleadas oficiales que reunieron los requisitos para jubilarse antes de entrar en vigencia

Decreto-ley 3074 de 1.968 y lode la ley 33 de 1.985. "demás :tos empleadas oficiales que reunieron los requisitos para jubilarse antes de entrar en vigencia la ley 33 de 1.985, sin que se les hubiere reconocido la pensión no pueden ser retirados del servicio mien-'- tras no se les hacia el reconocimiento, por voluntaria solicitud de el-las u oficiosamente, en esta última hipótesis, si ya cumplieran 60 aas de edad".EXPEDIENTE No. 38.925 8.- Ahora bien en relación con el retiro del servicio cuando se reúnen los requisitos para tener derecho a pensión de Jubilación es indispensable resaltar que la norma que los consagra es de orden público, y por lo tanto de obligatorio y estricto cumplimiento. Tal norma no puede ser derogada por pactos o convenciones colectivas y por tanto cuando un empleado oficial los cumpliere, termina inexorablemente su vínculo con la administración. As¡ las cosas, no es indispensable que la convención colectiva de trabajo, para el caso de aquellos trabajadores al servicio del estado que pueden celebrarlas, tenga necesidad de seFalar que el reconocimiento de Pensión de Jubilación es causal de retiro, por cuanto la ley 33 es muy clara en su texto y máximo permite que al funcionario continúe en el servicio hasta la edad de sesenta (60) aFos, cumplida la cual debe fatalmente retirarse con su pensión reconocida." (Sub-rayas de la Sala) Como puede observarse en la providencia t.ransc:rita., se parte del presupuesto de que el retiro por pensión es causal de desv.incula ci.Ón cuaru::Io el derecho pensional se encuentra plenamente reconoSala) Como puede observarse en la providencia t.ransc:rita., se parte del presupuesto de que el retiro por pensión es causal de desv.incula ci.Ón cuaru::Io el derecho pensional se encuentra plenamente reconocido, bien a solicitud de parte interesada o de oficio por la entidad de previsión social.. \ De conformidad con el articulo .t inciso 32, de la ley 19859 la pensión RECONOCID( es causal de retiro del servicias, ya sea porque el interesado la solicitó o porque la administración pública DE OFICIO la tramitó y la reconoció. De donde se deduce que si el derecho pensional no se encontraba reconocido; no se podía retirar al empleado con fundamento en dicha causal. El retiro así producido menoscaba los derechos del empleado, pues éste verá reducidas sus prestaciones sociales y de contera, sufrirá los perjuicios que representa el costo opurtunidad del dinero; pues deberá espera el trámite pensional para tenor inyresc:)s que le permitan La manutención digna y decorosa de SU fa mi 1 la. e

EXPEDIENTE No. 38.925

En el proceso sub-Judice, como se desprende del propio acto acusado, el actor solamente había cumplido los requisitos para la pensión pero esta no había sido reconocida por la entidad de previsión social respectiva. En consecuencia, el demandante no podía ser desvinculado con fundamento en dicha causal, en razón a que se carecía de uno de los presupuestos esenciales para su

configuración: EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO PENSIONAL.

Debe entenderse que si el empleado público no ha sido objeto de reconocimiento pensional bien porque no la solicitó o porque no

que se carecía de uno de los presupuestos esenciales para su

configuración: EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO PENSIONAL.

Debe entenderse que si el empleado público no ha sido objeto de reconocimiento pensional bien porque no la solicitó o porque no fue tramitada de oficio, tendrá derecho a permanecer en el cargo hasta ].a edad de retiro forzoso. 1 ( As¡ las cosas, estima la Sala que le asiste razón al acciorie.nte y por ende, ].as pretensiones de la demanda deberá ser acogidas./ Por falta de técnica en la elaboración de la demanda, no se pidió el reintegro al cargo. No obstante, haciendo una interpretación integral de la misma y que el reintegro es una consecuencia lógica de la anulación del acto que decreta el retiro del servi-- cio, se dispondrá el mismo en esta providencia, siempre y cuando el actor no se encuentre en la actualidad qozado de SL( pensión de jubilación. Igualmente, en los mismos términos y condiciones, se ordenará el pago de ],os salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar a partir de la fecha de su retiro, puesto que en éste tipo de acciones se busca el restablecimiento del derecho c:oncul-'- cada y no el pago de indemnizaciones por perjuicios como se solícita en la demanda. Ahora bien, si el demandante se encuentra pensionado en la actualidad deberá cancelarse únicamente las diferencias salaria les y prestacionales que resulten a su favor en condición de funcionario en servicio activo, dentro del periodo comprendida entre la fecha del retira dispuesto por la Resolución acusada y aquella en que comenzó a gozar de su pensión de jubilación; dentro del dicho periodo se estimará para todos los efectos

funcionario en servicio activo, dentro del periodo comprendida entre la fecha del retira dispuesto por la Resolución acusada y aquella en que comenzó a gozar de su pensión de jubilación; dentro del dicho periodo se estimará para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad.

9EXPEDIENTE No. 38.925

En mérito de lo e: <puesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "8", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

FALLA / PRIMERA: No Prosperan laQ excepciongt formuladas por la parte demandada SEGUNDA: Declarar la nulidad de las Resoluciones Nros. 001178 de fecha 23 de febrero de 1995 y 00623 de mayo 18 de 19954 proferidas por la Secretaría de Tránsito y Trasporte de Santafé de Bogot.., mediante las cuales se retiró del servicio al demandante, por tener derecho a la pensión de jubilación.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, condénase al Distrito Capital Santafé de Bogotá Secretaria de Tránsito y Trasporte ha reintegrar al demandante al cargo que desempeaba o a otro de igual o superior categoría, siempre y cuando en la actualidad no goce de su pensión de Jubilación.

CUARTA: CONDENASE al Distrito Capital Santafé de Bogotá - Sec:retana de Tránsito y Transporte a pagar todos los sueldos prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro del servicio oficial hasta el día de su reintegro, dentro de los términos fijados en la sentencia.

Ordenar la indexación del valor adeudada, en las términos del

ciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro del servicio oficial hasta el día de su reintegro, dentro de los términos fijados en la sentencia. Ordenar la indexación del valor adeudada, en las términos del artículo 178 del CC.A. dado aplicación a la formula:

= RH INDICE FINAL

INDICE INICIAL ¿ oEXPEDIENTE No. 38.925

En la que el valor presente (R) se determina multiplicado el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de remuneración y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia con inclusión de los reajustes salariales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulte de dividir el Indice final de precios al consumidor Certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Indice Inicial QUINTA: Declarase que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos prestacionales..

SEXTA: Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos de los articulas 177 y 178 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIDUESE Y CUtIPLASE Aprobado, segtn consta en el acta No 15 de la fechas

LUI RA1EL VERSARA QUINTERO MAJHA BETANCUR RUIZ

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