TA CUN - 38961-(06-07-1999)

INSUBSISTENCIA - Empleado del Distrito Capital / INSUBSISTENCIA - Empleado de la Secretaria de Gobiórno de Santafé de Bogotá / INGRESOS EXTRAORDINARIOS A LA CARRERA ADMXNISTRATIVA SIN CONCURSO - Inexequible / CARGO DISTINTO DEL ESCALATON DE - Empleado de libre nombramiento y remoci6n / ACUE 1987 - Inconstitucionalidad / DESVIACION DE PODER - 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D

'2 SET. 1999 Santafé de Bogotá, D.C., seis de julio de mil noveclen y nueve.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 38.961

ACTOR: DAVID ALVARADO SOSA

DEMANDADO : DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE

GOBIERNO CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA DAVID ALVARADO SOSA, identificado con la C. de C. N° 3.100.678 de Mosquera (Cund.) por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA - SECRETARIA DE GOBIERNO, en solicitud de lo

siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes VI DECLARACIONES Y CONDENAS "PRIMERA: Que es nula la Resolución N° 647 del 15 de Junio de 1995 en su artículo segundo, mediante el cual el Señor Secretario de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento de DAVID ALVARADO SOSA del cargo de Auxiliar Administrativo IV con funciones de cabo

1995 en su artículo segundo, mediante el cual el Señor Secretario de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento de DAVID ALVARADO SOSA del cargo de Auxiliar Administrativo IV con funciones de cabo IVB (cárcel Distrital ) Código 110 de la Secretaría de Gobierno./ DESVINCULACION DEL SERVICIO POR 1 INSUBSISTENCIA / EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia / ACUERDO 12 DE 1987 - Iníplicaci6n / CONCEPTO DE VIOLACION BASADO EN NORMA CONSTITUCIONAL - ImprocedenciaPROCESO N° 38.961 2

SEGUNDA: Que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo, por parte de mi mandante, para todos los efectos legales y, en especial, en lo relacionado al reconocimiento y pago de las prestaciones legales y demás derechos laborales, jurídicos y económicos, derivados de la relación laboral.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, esa Corporación deberá pronunciarse en forma igual o similar sobre las siguientes: CONDENAS PRIMERA: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., o al Secretario de Gobierno de la mencionada Alcaldía, reintegrar al Señor DAVID ALVARADO SOSA, al mismo cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y remuneración.

SEGUNDA: Condenar a SANTAFE DE BOGOTA D. C., pagar a mi representado, el valor de los sueldos, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, indemnización de

SEGUNDA: Condenar a SANTAFE DE BOGOTA D. C., pagar a mi representado, el valor de los sueldos, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima semestral, horas nocturnas y vacaciones, prima de riesgo, dotaciones, subsidio familiar, quinquenios, bonificaciones y demás emolumentos laborales a que tiene derecho y ha dejado de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado a su cargo.

TERCERA -, Santafé de Bogotá D.C., deberá dar cumplimiento al fallo dentro de los términos preceptuados en los artículos 176 e incisos 1° y 50 del artículo 177 del C.C.A." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:PROCESO N° 38.961 3 10.- El Señor DAVID ALVARADO SOSA, fue nombrado mediante Decreto N° 0826 del 30 de abril de 1982, proferido por el Señor Alcalde Mayor de Bogotá D.E., al cargo de guardián (cárcel Distntal ) grado 4, con una asignación mensual de $ 9.844.00

20. El actor previo el cumplimiento de los requisitos de ley tomó posesión del cargo y lo venía ejerciendo hasta el momento en que le fue notificada la insubsistencia. 31.- Tiempo después de la posesión del actor al cargo, el Concejo de Bogotá, mediante acuerdo N° 12 de 1987, sancionado por el Señor Alcalde Mayor

de Bogotá, el 3 de Diciembre de 1987," ... adopta la Carrera Administrativa para la Administración Central en el Distrito Especial de Bogotá ..."

de Bogotá, el 3 de Diciembre de 1987," ... adopta la Carrera Administrativa para la Administración Central en el Distrito Especial de Bogotá ..." 40.- Mediante la Resolución N° 1010 del 20 de noviembre de 1989 el director del Departamento Administrativo del Servido Civil Distrital, considerando que" . . .con fundamento en lo dispuesto en el artículo 72 del acuerdo 12 de 1987 y Decreto(s) 280 - 281 - 527 - 529 y 800 de 1988, los funcionarios de la Secretaría de Gobierno que se mencionan en la parte resolutiva de la presente providencia han solicitado ante el departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital su inscripción en la carrera administrativa. Que los funcionarios citados acreditaron debidamente el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas legales vigentes sobre inscripción en la Carrera Administrativa. Que en mérito de lo expuesto RESUELVE:

Artículo Primero: Inscribir en Carrera Administrativa ... a DAVID ALVARADO SOSA, Auxiliar Administrativo IV, grado 4 Guardián Cárcel Distrital . .

Precisamente el actor, lo que acredita estar escalafonado en la Carrera Administrativa. 50• La Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C., ALICIA EUGENIA SILVA, mediante Resolución N° 647 de 1995 del 15 de junio de 1995, declaró en el artículo segundo, insubsistente el nombramiento del cargo que venía ejerciendo mi representado como Auxiliar Administrativo IV, con funciones de cabo IVB (cárcel Distntal ), código 110 de la Secretaría de Gobierno, grado 4, con asignación mensual de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL

cargo que venía ejerciendo mi representado como Auxiliar Administrativo IV, con funciones de cabo IVB (cárcel Distntal ), código 110 de la Secretaría de Gobierno, grado 4, con asignación mensual de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS PESOS M/cte. ($235.200.00). 60.- La resolución que se acusa no fue motivada. 7°.- Durante todo el tiempo del a vinculación del actor al servicio del Distrito, no tuvo sanción disciplinaria alguna, hecho que acredita con la certificación expedida por la Secretaría de la Personería de Santafé de Bogotá D.C., que acompaño con los anexos de esta demanda. 8°.- El actor cumplió durante todo el tiempo de su vinculación y alPROCESO N° 38.961 4 servicio de vigilancia como guardián en la cárcel Distrital, jornadas laborales ordinarias, en turnos habituales e ininterrumpidos, que concurrían en horas nocturnas, dominicales y festivos, que lo hacían acreedor a devengar sobresueldos por aquellos conceptos." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas los artículos 32, 33, 61, 62, 63, 64 y72 del Acuerdo 12 de 1987. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO A.ENTI DAD DEMANDADA Se demanda al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTASECRETARIA DE GOBIERNO.

Se notificó personalmente el auto admisono de la demanda al Señor

EL PROCESO A.ENTI DAD DEMANDADA Se demanda al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTASECRETARIA DE GOBIERNO.

Se notificó personalmente el auto admisono de la demanda al Señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., como consta a folio 15 vuelto del Expediente. El apoderado de la entidad demandada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, refiriéndose a los hechos y sin proponer excepciones. (folios 34 a 40 del Cuaderno Principal).

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.PROCESO N° 38.961

5 La parte actora presentó alegato de conclusión a folios 90 a 103. La entidad demandada presentó alegato de conclusión a folios 171 y 172 del expediente. La Procuradora 51 Judicial Administrativa sugirió a esta Corporación ACCEDER a las pretensiones de la demanda por considerar que se desvirtúa la legalidad del acto acusado. (folios 174 a 176). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda si la Resolución N° 647 del 15 de Junio de 1995, proferida por el Secretario de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., por medio de la cual en su artículo 20 se declara insubsistente él nombramiento de David Alvarado Sosa en el

Secretario de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., por medio de la cual en su artículo 20 se declara insubsistente él nombramiento de David Alvarado Sosa en el cargo de Cabo IV B Cárcel Distrital Código 110 de la Secretaría de Gobierno, se ajusta o no a derecho para efectos de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De la prueba documental se puede establecer que por medio del Decreto Distrital 0826 del 30 de abril de 1982 fue nombrado el actor en el cargo dePROCESO N° 38.961 6 Guardián (Cárcel Distrital ) Grado 4. Por medio de la Resolución N° 1010 del 20 de Noviembre de 1989 expedida por el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital fue inscrito el demandante en la carrera administrativa distrital en el empleo de Auxiliar Administrativo IV Grado 4 Guardián Cárcel Distrital. Posteriormente, el accionante fue promovido al empleo de Cabo IV B, sin que existas prueba que acredite que dicho ascenso se haya ordenado como resultado de un concurso. Por medio de la Resolución 647 del 15 de Junio de 1995, la Secretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá, declaró insubsistente el nombramiento del accionante del cargo de Cabo IV B Cárcel Distrital. 3.- En razón a que por haber sido presentada extemporáneamente la corrección de la demanda como se constata en el auto de fecha 19 de abril de 1996 y por ende no puede ser apreciada esta reforma, el juzgamiento del acto administrativo debe hacerse teniendo en cuenta únicamente la demanda que está visible a folios 7 a 13 del Cuaderno Principal.

1996 y por ende no puede ser apreciada esta reforma, el juzgamiento del acto administrativo debe hacerse teniendo en cuenta únicamente la demanda que está visible a folios 7 a 13 del Cuaderno Principal. En el concepto de violación, el ataque que se formula contra la Resolución acusada básicamente se construye con el argumento central de que el demandante fue inscrito en carrera administrativa con base en el Acuerdo 12 de 1987 del Concejo Distrital, razón por la cual su desvinculación del servicio solo podía efectuarse observando las normas contenidas en los artículos 32, 33, 61, 62, 63, 64 y 72 del mencionado Acuerdo, los cuales transcribe para el efecto. Basado en esta normatividad el libelista censura la Resolución enjuiciada de adolecer de expedición irregular toda vez que estando el actor en carrera solamente podía ser desvinculado siguiendo lo rituado en los artículos 62 y 63 del Acuerdo; que en el caso no se daba ninguna de las causales allíPROCESO N° 38.961 7 contempladas; que el actor fue escalafonado en virtud a la facultad prevista en la disposición transitoria contenida en el artículo 72 del citado Acuerdo por reunir los requisitos y condiciones allí fijados. También se acusa el acto de expedición irregular por cuanto no era aplicable el numeral 4 del artículo 64, pues el actor no había cometido faltas disciplinarias para que fuera motivo de destitución. Ni tampoco se habla observado procedimiento disciplinario previo. Y que el numeral 2 de este artículo establece que el retiro puede se por insubsistencia del nombramiento cuando se dan las causales del os artículos

disciplinarias para que fuera motivo de destitución. Ni tampoco se habla observado procedimiento disciplinario previo. Y que el numeral 2 de este artículo establece que el retiro puede se por insubsistencia del nombramiento cuando se dan las causales del os artículos 62 y63 del Acuerdo 12y se ha escuchado previamente a la Comisión de Personal. Aduce el libelista que el único medio legal que le permitía a la nominadora optar por la desvinculación de funcionarios de carrera administrativa, era el de la destitución, como consecuencia de sanción disciplinaria, cumplidas las ritualidades de aquel proceso. Que en razón a lo enunciado en los hechos y en las pruebas, la insubsistencia disfrazó una destitución de hecho mediante la expedición del acto acusado, a todas luces desacertado, por omisión de formalidades y procedimientos que eran de obligatoria observancia y limitaban la discrecionalidad del nominador por lo que la Resolución enjuiciada también adolece de Desviación de Poder. 4.- La entidad demandada, en sus salidas procesales sostiene en esencia que la Resolución acusada se ajusta a la legalidad, toda vez que como el accionante aceptó un cargo diferente a aquel en que fue inscrito en la carrera, quedó en situación de libre nombramiento y remoción, por lo que, podía ser retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción.

Para Resolver se Considera: PROCESO N° 38.961 8 5.- Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio público.

Estas presunciones son juris tantum, vale decir, juicios hipotéticos que pueden ser desvirtuados, pero quien pretenda desvirtuar estas presunciones

presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio público. Estas presunciones son juris tantum, vale decir, juicios hipotéticos que pueden ser desvirtuados, pero quien pretenda desvirtuar estas presunciones tiene en su totalidad la carga procesal de demostrar que el acto no se ajusta a la legalidad o que se profirió por motivos ajenos o distintos a la noción del buen servicio. La demanda es la pieza que traza el marco sobre el cual debe hacerse el juzgamiento y proferirse la sentencia. Para resolver el problema jurídico que se plantea en el caso sub judice, es preciso determinar en primer lugar si el Acuerdo 12 de 1987 del Concejo Distntal se aviene a la Constitución y en segundo lugar, primordialmente, en caso de colegirse que fuera aplicable dicho Acuerdo, si en la fecha en que se dispuso la declaratoria de insubsistencia del nombramiento la situación del actor era la del status de empleado escalafonado en carrera o si era de libre nombramiento y remoción. 6.- Para la época de los hechos en que se produjo la desvinculación M servicio del actor ya se encontraba vigente la Constitución Política de 1991, cuyo artículo 125, que consagró que los empleos en los distintos órganos y entidades son de carrera, salvo las excepciones, fue regulado por la Ley 27 de 1992. En el caso de los empleados al servicio del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para la fecha de la expedición de la Resolución enjuiciada, el régimen aplicable era el Estatuto Orgánico contenido en el Decreto Ley 1421 de 1993, que dispuso que en materia de carrera, son aplicables las disposiciones de la Ley 27 de 1992.

aplicable era el Estatuto Orgánico contenido en el Decreto Ley 1421 de 1993, que dispuso que en materia de carrera, son aplicables las disposiciones de la Ley 27 de 1992. Alega la parte accionante en su alegato de conclusión que dePROCESO N° 38.961 9 acuerdo al concepto dado por la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado, de fecha 15 de abril de 1994, el artículo 126 del Decreto 1421 de 1993 derogó el parágrafo del artículo 2° de la Ley 27 /92; que han quedado insubsistentes las disposiciones relativas a la carrera administrativa contenidas en el acuerdo 12 de 1987 del Concejo Distrital, sin perjuicio de las situaciones jurídicas constituidas por dicho Acuerdo. En criterio de la parte demandante, el actor gozaba de derechos derivados de la carrera por haber sido inscritos en la carrera distrital, por lo que se había creado en su favor una situación jurídica que debía ser respetada. Lo anterior lleva a la Sala a hacer las siguientes consideraciones: 1 En forma reiterada/el Tribunal ha venido sosteniendo que en vigencia de la Constitución de 1886 bajo cuya égida se profirió el Acuerdo 12 de 1987, la creación y regulación de la carrera administrativa era materia reservada a la Ley; por consiguiente las normas que sobre carrera fueran expedidas por medio de actos administrativos resultaban contrarias a la Constitución. Como el Acuerdo 12 de 1987 fue expedido por el Concejo Distrital, que carecía de competencia para ello, este Acuerdo no se avenía a la Constitución, razón por la cual resulta inaplicable. 't En tal virtud, dado que la parte actora apoya su ataque

ello, este Acuerdo no se avenía a la Constitución, razón por la cual resulta inaplicable. 't En tal virtud, dado que la parte actora apoya su ataque fundamentalmente en que la Resolución enjuiciada viola las normas del referido Acuerdo que se citan en la demanda, la acusación no puede tener vocación de prosperidad toda vez que dada la inconstitucionalidad de la regulación hecha por el Concejo Distrital desde este punto de vista no resulta procedente la pretensión anulatoria por cuanto no puede ser ¡legal un acto que se expida, dejando de aplicar normas que fueron expedidas en forma contraria a la Carta Política. Si en gracia de discusión se pensara en que fuera aplicable el comentado Acuerdo 12/87, es preciso tener en cuenta, que el proceso enseña que el actor fue ascendido y aceptó un cargo diferente a aquel en el cual estaba inscrito en la carrera; que en Sentencia de la H. Corte Constitucional fueron declarados inexequibles los artículos 5 y6 de la Ley 61187 y el artículo 22 de la Ley 27/92 que 7/PROCESO N° 38.961 10 permitían ingresos extraordinarios sin necesidad de concurso, por lo que, toda norma que permita Ingreso o ascenso dentro de la carrera administrativa sin que previamente el empleado haya aprobado el concurso respectivo, resulta inaplicable por ser contraria a la Carta Política.

Pero hay algo mas: el mismo Acuerdo 12 /87 en su artículo 72 establece que pueden utilizarse otros sistemas de mérito para hacer las promociones, además de los requisitos necesarios para el ascenso dentro del cual está obviamente el del correspondiente concurso.

Determinado como se halla que la única forma para que el empleado

establece que pueden utilizarse otros sistemas de mérito para hacer las promociones, además de los requisitos necesarios para el ascenso dentro del cual está obviamente el del correspondiente concurso. Determinado como se halla que la única forma para que el empleado pueda ascender dentro de la carrera es con la aprobación del concurso, no existiendo ninguna prueba que demuestre que se haya realizado concurso por parte de la Secretaría de Gobierno Distrital para que el demandante fuera ascendido al cargo de Cabo IV B, al haber aceptado dicho cargo, que es totalmente diferente al de Auxiliar Administrativo - Guardián que era en el que estaba escalafonado en carrera, perdió dichos derechos y por tanto quedaba en situación de libre nombramiento y remoción pudiendo ser desvinculado en uso de la facultad discrecional de libre remoción. Por lo anotado, no puede aceptarse el argumento de la demanda en el sentido de que al entrar en vigencia el Estatuto Orgánico de Bogotá, el demandante tuviera creada y menos consolidada una situación jurídica en su favor que debiera ser respetada al entrar en vigencia la nueva normatividad, vale decir la Ley 27 /92 aplicable a los empleados distritales por virtud del mandato establecido en el Decreto 1421193. 7.- En este orden de ideas, no siendo aplicable el Acuerdo 12 de 1987 por ser inconstitucional, que es el que la parte actora pide se aplique en su favor, y encontrándose puntualizado que para el momento de expedición del acto acusado no tenía en su favor derechos de carrera administrativa y sus situación era de libre nombramiento y remoción, la Resolución acusada no es contraria al ordenamiento jurídico.PROCESO N° 38.961 11

acusado no tenía en su favor derechos de carrera administrativa y sus situación era de libre nombramiento y remoción, la Resolución acusada no es contraria al ordenamiento jurídico.PROCESO N° 38.961 11 Y siendo esto así, es decir, al no lograrse desvirtuar que fue correcto el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, la conclusión que conlleva es la de que no tiene ningún piso jurídico el cargo de desviación de poder que en la demanda también se le endilga a la Resolución demandada. 8.- Como se ha visto, siendo la situación del actor la de libre nombramiento y remoción, podía desvincularse del servicio por el medio de la causal de insubsistencia. No existiendo ninguna imputación contra el actor de que hubiera cometido conductas o hechos que se pudieran tipificar como falta disciplinaria, ninguna razón existía para que pudiera ordenarse el retiro sin necesidad de previo procedimiento o de motivar expresamente el acto administrativo, por lo que, no puede salir avante el cargo de expedición irregular, que con tanta insistencia se formula en la demanda, y carece de toda consistencia jurídica la manifestación de que la declaratoria de insubsistencia disfrazaba una destitución. 5V 9.- Por lo expuesto en las anteriores consideraciones, no se prueba que el acto demandado sea violatorio de normas legales o de preceptos constitucionales ni tampoco que su expedición haya sido irregular. La parte actora no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad ni la de que el acto se profirió por motivos del buen servicio, por lo que, permaneciendo incólumes estas presunciones deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. Permaneciendo incólumes las presunciones de legalidad y de haber

de que el acto se profirió por motivos del buen servicio, por lo que, permaneciendo incólumes estas presunciones deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. Permaneciendo incólumes las presunciones de legalidad y de haber sido expedido por razones del buen servicio público, la Resolución enjuiciada debe mantener su vigencia jurídica.PROCESO N° 38.961 12 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCIOND", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 037.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ