TA CUN - 39111-(20-03-1998)

I2UA P011 ;m1O DEL - Pr2suuestos / FALSi0TIVACI0LTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá. D.C. 2 IR 19 1 ft Rcoría TríbrI Ldministraivo de Cundinamarca

Magistrado Ponente : JOSE HERNEY VICTORIA

Expediente No : 39111

Demandante : HERNANDO GOMEZ

FERNANDEZ

Demandada : GOBERNACION DE

CUNDINAMARCA Controversia : ABANDONO DE CARGO El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho previstas 2 en los artículo 84 y 85 del C.C.A. y mediante sentencia definitiva se hagan las

siguientes o similares: DECLARACIONES Y CONDENAS: 1.- Que es nulo el decreto No 01170 del 25 de mayo de 1995, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, mediante el cual se declara vacante por abandono del cargo de Técnologo Código 3-55 grado 09, ocupado por mi poderdante, cargo de la planta de personal global dependiente del despachoExpediente No. 39111 2 del Gobernador de Cundinamarca, del cuál tomó posesión el día 9 de septiembre de 1993. 2.- Que es nula la comunicación contenida en el folio No 4237 del 30 de mayo, suscrito por el Doctor Alfonso Garzón Méndez, Secretario General de la Gobernación de Cundinamarca, por el cual se comunica a mi poderdante

2.- Que es nula la comunicación contenida en el folio No 4237 del 30 de mayo, suscrito por el Doctor Alfonso Garzón Méndez, Secretario General de la Gobernación de Cundinamarca, por el cual se comunica a mi poderdante que fue declarada la vacancia por abandono del cargo de Técnologo Código 3-55 grado 09, de la planta de personal global dependiente del despacho del Gobernador de Cundinamarca. 3.- A título de restablecimiento del derecho, condénese al Departamento de Cundinamarca a restablecer al señor Hernando Gómez Fernández, al cargo del cual fue declarada la vacancia por abandono del cargo o a uno de igual o superior categoría, funciones, remuneración y equivalencia en la planta de personal de la administración central del departamento de Cundinamarca, y a reconocerle y ordenar pagar todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, aumentos de sueldos que se presenten durante del término del proceso, subsidio familiar, etc.., desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo, hasta aquella en que se de cumplimiento al fallo que la jurisdicción así lo disponga. 4.- Declárese igualmente, que durante el lapso en que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del actor, para todos los efectos legales y prestacionales. 5.- Ordénase también que la condena, de que trata la pretensión tercera, se ajuste a su valor tomando como base el I.P.C., y al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual

5.- Ordénase también que la condena, de que trata la pretensión tercera, se ajuste a su valor tomando como base el I.P.C., y al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera, el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios oExpediente No. 39111 3 legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente. 6.- Que a la sentencia que ponga fin a este proceso, se le dé el cumplimiento dentro del término previsto en los artículo 176y 177 del C.C.A.

HECHOS: 1.- Mi poderdante, fue nombrado en el Departamento de Cundinamarca Despacho del Gobernador, en el cargo de Tecnólogo Código 3-55-grado 09, del cuál tomó posesión según consta en el acta del 09 de septiembre de 1993. 2.- Mi poderdante laboró en el Departamento de Cundinamarca, en forma ininterrumpida desde la fecha de su posesión, hasta el 30 de mayo de 1995, fecha de comunicación del decreto de declaratoria de vacancia por abandono, permaneciendo en el mismo cargo. 3.- Durante el lapso de prestación de sus servicios a dicha entidad, lo mismo que alas anteriores empresas donde prestó con anterioridad sus servicios, mi poderdante se caracterizó, siempre por la prestación efectiva y oportuna del servicio contratado. 4.- El salario que devengó mensualmente, mi poderdante hacia la fecha de su retiro fue la suma de $401.500. 5.- Mi representado dentro de las funciones de su cargo tenía las de

oportuna del servicio contratado. 4.- El salario que devengó mensualmente, mi poderdante hacia la fecha de su retiro fue la suma de $401.500. 5.- Mi representado dentro de las funciones de su cargo tenía las de camarografo y reportero gráfico,, y en desempeño de estas había entregado a la administración pasada, a su jefe inmediato, material filmico para elaborarExpediente No. 39111 4 en un laboratorio particular, un vídeo con memorias del gobernador anterior, este material fue suministrado en las postrimerías del año pasado, 20m de diciembre de 1994, siendo devuelto por la firma mencionada, el 17 de febrero de 1995. Luego de la insistencia personal del señor Gómez, dados lo requerimientos hechos a él por parte del consejero de la señora gobernadora para las comunicaciones, doctor José Infante Ferrucho, por instrucciones de la señora gobernadora, quien en repetidas ocasiones sugiriera a i representado renuncia al cargo para el que previo concurso de méritos accediera en periodo de prueba por cuatro meses que vencían el pasado mes 29 de abril de 1995, periodo que debió ser calificado y hasta la fecha no se a comunicado dicha calificación como lo ordena la Ley, por cuanto una vez mas, se tildaba por parte de la señora Gobernadora de deshonestos a los funcionarios que como el señor Gómez, habían superado el concurso en la administración pasada, presiones que intimidaron a mi representado, al punto de presentar una renuncia al día 21 de marzo de 1995, previa conversación con el doctor infante, quién como jefe inmediato de mi prohijado, dio cierta liberalidad al horario de este, "tal que consiguiera un nuevo empleo"; la renuncia

una renuncia al día 21 de marzo de 1995, previa conversación con el doctor infante, quién como jefe inmediato de mi prohijado, dio cierta liberalidad al horario de este, "tal que consiguiera un nuevo empleo"; la renuncia presentada por el señor Gómez, no fue resuelta por parte de la administración oportunamente, muy por el contrario le fue decretada un vacancia por un abandono que nunca realizó el señor Gómez, como ha de verse más adelante.

CONSIDERACIONES: Se ha propuesto en esta demanda la nulidad de la Resolución 1170 del 25 de mayo de 1995, mediante la cual la Gobernadora del Departamento declaró la vacancia, por abandono del mismo, del cargo de Tecnólogo 3-55, grado 09, dependiente del despacho de esa funcionaria, y que ocupaba el señor Hernando Gómez Fernández.Expediente No. 39111 5

Según el libelo de la demanda, contra esa providencia se plantean los cargos o causales de nulidad de violación al debido proceso, en el que está implícito el de defensa, falsa motivación y desviación de poder, al estimar el libelista que el procedimiento utilizado fue el recurso de que se valió la administración para retirar al actor ante la no presentación de la renuncia que se le había exigido en días anteriores En relación con este cargo, no obra prueba alguna en el expediente que indique no sólo la exigencia de la renuncia, como de que hubiera ocurrido un insuceso con el manejo de un material filmico y menos que, a raíz de él, se haya hecho exigencia de la renuncia al cargo. Y si así fuera, lo puesto en discusión jurisdiccional, no era lo relacionado con la renuncia sino el acto de vacancia del cargo.

haya hecho exigencia de la renuncia al cargo. Y si así fuera, lo puesto en discusión jurisdiccional, no era lo relacionado con la renuncia sino el acto de vacancia del cargo. En relación con el cargo de falsa motivación, se manifiesta en la demanda que las razones aducidas por la administración no son ciertas porque, en primer lugar, la motivación central tienen que ver con lo del material filmico y que esa fue una excusa para retirarlo; en segundo lugar, que no es cierto que el actor haya abandonado el cargo, pues existen antecedentes que demuestran que el demandante hizo entrega del equipo que se le había asignado y de una comunicación, de fecha 5 de enero de 1995, en la que indagaba ante su Jefe por la funciones que debía realizar. En relación con estas afirmaciones que se hacen para estructurar la causal de desviación de poder, tampoco se allegó prueba que demostrara la existencia de esas razones, como ya quedó establecido en el apartado anterior, al menos en lo relacionado con una aparente represalia de parte de la administración. Porque en cuanto hace a la asistencia al trabajo, o mejor al no abandono del cargo, si bien se hizo esta afirmación, ella si que menos que fue probada.Expediente No. 39111 6 La administración, para expedir el acto acusado, tuvo como principal elemento la información que daba el jefe del ahora demandante, en la que anunciaba que desde el 1 de abril el señor Gómez Fernández había dejado de asistir a la oficina. Y si bien anuncia que el motivo podía estar en la renuncia presentada el día 27 de marzo, lo cierto fue que la inasistencia se dio. Y fue evidente, por cuanto es el mismo jefe del funcionario quien está

asistir a la oficina. Y si bien anuncia que el motivo podía estar en la renuncia presentada el día 27 de marzo, lo cierto fue que la inasistencia se dio. Y fue evidente, por cuanto es el mismo jefe del funcionario quien está informando a la Subdirectora de Recursos Humanos esa ausencia, sin que interese que lo haya realizado casi dos meses después, pues de lo que se trataba era de dejar definida esa inasistencia al trabajo. Eso es confirmado posteriormente con las declaraciones rendidas por el Señor ENRIQUE CASASBUENAS LUQUE (folio 10 1) y la Señora MARIA ELSA BARRIOS SERENO (folio 107), en el proceso disciplinario que se adelantó contra el funcionario, en las que se llega a misma conclusión de que el actor había dejado de asistir al trabajo desde el 1 de abril de 1995. Los elementos de prueba anteriores, uno previo y otro posterior a la expedición otro del acto acusado, indican en forma clara que la administración tuvo un fundamento cierto para expedir la resolución acusada y que el hecho de la presentación de la renuncia el día 27 de marzo, no habilitaba al actor para hacer dejación de su cargo, toda vez que la administración disponía de un mes para aceptarla, ante lo cual de no haber pronunciamiento alguno, podía el actor, ahí sí, retirarse del servicio si ese era su interés. Y en cuanto hace a una posible violación del derecho de defensa, que se hace consistir en que no se adelantó un proceso que le permitiera al actor aducir un medio de defensa sobre la decisión que se pensaba adoptar, encuentra la Sala que la institución de la vacancia del cargo no demanda una actuación administrativa reglada sino que le basta a la administración

aducir un medio de defensa sobre la decisión que se pensaba adoptar, encuentra la Sala que la institución de la vacancia del cargo no demanda una actuación administrativa reglada sino que le basta a la administración establecer la inasistencia por tres días consecutivos para proceder a dictar laExpediente No. 39111 7 providencia que declare la vacancia del cargo. Lo cierto es que se propone una causal de nulidad de violación de las normas legales y constitucionales que consagran el derecho de defensa, pero nada se indica cuál fue el procedimiento que dejó de cumplirse, qué norma lo consagra y en qué consistió la irregularidad del mismo. Y la declaratoria de vacancia fue bien dispuesta, por cuanto, como antes se indicó, el actor contaba con un mes para que le fuera aceptada la renuncia que había presentado, por lo que estaba obligado a realizar sus funciones por ese mismo lapso, si es que antes no salía el decreto de aceptación. Baste agregar además, que la Sala no considera, por no existir procedimiento que lo señale, que el derecho defensa se violentó, pues si bien a nivel gubernativo no se adelantó procedimiento alguno para elaborar la decisión, ella fue comunicada mediante el oficio 1237 del 30 de mayo, lo que ha hecho posible el ejercicio de esta acción jurisdiccional contenciosa. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 21 de Noviembre de 1.9949 expuso las siguientes razones sobre esta forma de retiro del servicio: "Tampoco le asiste razón a la actora, cuando señala que la declaratoria de vacancia debía estar precedida del adelantamiento de un proceso administrativo o disciplinario, porque este requisito no lo exige la ley, ni el reglamento. La administración una vez constató la falta de posesión

declaratoria de vacancia debía estar precedida del adelantamiento de un proceso administrativo o disciplinario, porque este requisito no lo exige la ley, ni el reglamento. La administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo. Sobre el particular este Sala en fallo del 19 de noviembre de 1.991, con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, expediente número 1481, dijo:Expediente No. 39111 8 Finalmente, con respecto al proceso disciplinario que ha debido adelantarse al accionante, se precisa que la declaración de vacancia de una cargo no constituye sanción sino una causal autónoma de retiro, y por ello no requiere adelantamiento de una proceso disciplinario. Verificada la ausencia injustificada del empleado, la administración debe declarar la vacancia del cargo, independientemente de la acción disciplinaria que puede proceder y de la responsabilidad civil o penal que corresponda, conforme al Artículo 128 del Decreto 1950 de 1.973. De manera que verificado que el demandante no asumió el empleo al que fue reintegrado y conocidas y evaluadas las razones que él mismo adujo para no aceptarlo, la administración podía tomar la decisión de declarar la vacancia sin requerir más procedimientos. (Sublíneas fuera del texto). (Consejo de Estado, Expediente 5975, Magistrado Ponente DIEGO YO UNES MORENO ,Demandante: Fabiola Zulugaga de Zamudio Noviembre 21 de 1994) No hay que olvidar que el funcionario está prestando un servicio público y que este puede verse afectado con conductas como las realizadas por el señor Gómez Fernández, aspecto que se hace necesario remediar en

Noviembre 21 de 1994) No hay que olvidar que el funcionario está prestando un servicio público y que este puede verse afectado con conductas como las realizadas por el señor Gómez Fernández, aspecto que se hace necesario remediar en forma oportuna y eficaz. En cuanto hace a la acusación que se formula para el oficio que comunicó al actor la decisión adoptada en la resolución 1170 de 1995, por ser un acto de trámite mediante el cual se comunicaba esa actuación, no existe la posibilidad de ser juzgado al no contener la voluntad de la administración. De consiguiente, al no haberse demostrado la ilegalidad del acto acusado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.Expediente No. 39111 9

FALLA:

1. Declárase inhibido para decidir en relación con la comunicación contenida en el oficio 1237 del 30 de mayo de 1995 y suscrita por el Secretario General de la Gobernación de Cundinamarca.

2. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.

JOSf HFIRNY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA fIERNANDEZ DE ALBARRACIN