TA CUN - 39165-(05-11-1998)

INSUB3ISTEICIA ¡FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., Cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

AUTORIDADES NACIONALES

EXPEDIENTE No. 39.165

DEMANDANTE: ROBERTO ALFONSO HOYOS ROZO

DEMANDADO : FONDO DE COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS" El señor ROBERTO ALFONSO HOYOS ROZO, identificado con la

C. C. N° 17.129.791 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 6 de octubre de 1995 (fi. 15), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, para solicitar se hagan las

siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS "A. PARTE DECLARATIVA: "PRIMERA: Declarar que es nula la Resolución No. 147 de fecha 6 de junio de 1995, originaria de la Dirección General del FONDO DEEXPEDIENTE N° 39.165 2

COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL

"FIS' ` mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a ROBERTO ALFONSO HOYOS ROZO, quien ocupaba el cargo de Asesor 1020, grado 08, del FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS". "SEGUNDA: Declarar que no ha existido solución

HOYOS ROZO, quien ocupaba el cargo de Asesor 1020, grado 08, del FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS". "SEGUNDA: Declarar que no ha existido solución de continuidad por parte de mi mandante en la prestación del servicio, como si realmente lo hubiera prestado, para efecto de las prestaciones sociales que se causen durante el tiempo que dure cesante. "Para restablecer los derechos desconocidos a mi mandante solicito comedidamente pronunciamiento favorable igual o similar a las siguientes:

"BPARTE CONDENATORIA

"PRIMERA: Condenar al FONDO DE COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS'Ç Establecimiento Público, representado por su Director General, al REINTEGRO de mi mandante al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. "SEGUNDA: Condenar al FONDO DE COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS" al reconocimiento y pago de todos los sueldos, aumentos, primas, bonificaciones, auxilios, viáticos, vacaciones, cesantías, intereses sobre la cesantía y demás adehalas a la asignación básica mensual desde cuando se produjo el retiro de la parte actora hasta cuando se materialice el reintegro impetrado. "TERCERA: Condenar al FONDO DE COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS" a que sobre las sumas de dinero que resulte adeudar a mi mandante, reconozca y pague los valores necesarios para actualizar las condenas a los valores monetarios reales, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, en

adeudar a mi mandante, reconozca y pague los valores necesarios para actualizar las condenas a los valores monetarios reales, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, en conformidad con lo previsto en el Artículo 178 del

C. C.A., y según la certificación que expida el Banco de la República. "CUARTA: Ordenar a la Entidad Pública demandada que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Artículo 176 del C.C.A.a EXPEDIENTE N° 39.165 3 "QUINTA: Condenar al Ente Público demandado en el evento de que no se dé cumplimiento al fallo dentro del término legal, que reconozca y pague a mi mandante, los intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la Sentencia y moratorios, después de dicho término, tal como lo preceptúa el Artículo 177 del C. C.A."

La demanda se fundamenta en los siguientes:

HECHOS

111. El demandante se vinculó al servicio del Fondo de Co financiación para la Inversión Social "FIS" el 16 de febrero de 1994, en el cargo de Jefe de División Finanzas, Código 2040, Grado 22.

20. El 23 de agosto de 1994, el accionante fue nombrado en el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 08. 3°. El impugnante antes de comenzar a disfrutar de sus vacaciones, fue llamado por el Subdirector Administrativo y Financiero del FIS, quien le solicitó su renuncia debido a que necesitaba el cargo para una amiga.

40. Ante tal solicitud, el demandante le dijo que "él facilitaba las

vacaciones, fue llamado por el Subdirector Administrativo y Financiero del FIS, quien le solicitó su renuncia debido a que necesitaba el cargo para una amiga.

40. Ante tal solicitud, el demandante le dijo que "él facilitaba las cosas pero a partir del 1 de julio de 1995, para acceder a la prima de servicios"

50. El 6 de julio de 1995, el Subdirector Administrativo y Financiero del FIS, requirió nuevamente al actor para que renunciara; de tal solicitud tuvo conocimiento la secretaria del Subdirector Administrativo y Financiero debido a que ella fue quien elaboró la carta de renuncia, en principio, porque fue llamada por el Subdirector, quien le dijo que noEXPEDIENTE N° 39.165 4 siguiera elaborando tal carta; por lo tanto, el demandante la terminó de su puño y letra.

60. El día 8 de junio de 1995, la Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad, le comunicó al demandante que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento había sido enviada por A eromensajería.

70. El actor encontró en el buzón la comunicación, en la que dos testigos afirman que él se negó a firmar tal comunicación, hecho que no ocurrió, toda vez que, a él no se le comunico la decisión en forma personal, ni mucho menos en presencia de los testigos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLA ClON La parte actora cita como normas violadas las siguientes: . CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 20, 25, 29, 40, 53, 58 y 306.

• LEGALES: Código Contencioso Administrativo . Art. 30

Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 20, 25, 29, 40, 53, 58 y 306. • LEGALES: Código Contencioso Administrativo . Art. 30 D ecreto Ley 2400 de 1968: Art. 25, 26, 27y61 Decreto Reglamentario 1950 de 1973: Art. 110 Decreto Ley 3135 de 1968 : Art. 27 Decreto 2132 de 1992: Art. 16 La parte accionante señala como causal de nulidad la de violación directa de la ley.EXPEDIENTE N° 39.165 5 La administración no tuvo en cuenta la renuncia del demandante, sino por el contrario hizo uso de su facultad discrecional y lo declaró insubsistente con el fin de nombrar a la amiga del Subdirector. Además, la parte actora señala que el acto impugnado fue expedido con desviación de poder, todas vez que, el motivo real de la insubsistencia se debió al sentimiento de amistad manifestado por el Subdirector del FIS. ARGUMENTOS DEL FONDO DE COFINANCIA ClON PARA LA INVERSION SOCIAL "FIS" Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 21 vto), el Director General del Fondo de Co financiación para la Inversión Social "FIS", constituyó apoderada (fI. 29), quien no contestó la demanda. La apoderada de la entidad dentro del término legal presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 54 a 58, en donde solicita no acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que, el acto demandado fue expedido con base en la facultad discrecional de la

alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 54 a 58, en donde solicita no acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que, el acto demandado fue expedido con base en la facultad discrecional de la administración, por lo tanto, no existió desviación de poder como lo afirma el actor. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Octavo (8a) en lo Judicial, en su concepto radicado bajo el número 97-099 de 30 de septiembre de 1997 (fís. 65 a 68), quien manifiesta que el hecho de que al actor se le hubiera solicitado su renuncia, no implica la nulidad del acto, toda vez que, tal circunstancia se debe a la discrecionalidad de la entidad.EXPEDIENTE N° 39.165 Señala además, que la desviación de poder alegada por el demandante no se demostró, por lo tanto, el acto conserva la presunción de legalidad y en consecuencia se deben denegar las súplicas de la demanda. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES la) En el presente proceso se controvierte la legalidad de la Resolución No. 147 de 6 de junio de 1995, por medio de la cual el Director General del Fondo de Co financiación para la Inversión Social "FIS" declaró insubsistente el nombramiento del accionante, en el cargo de Asesor, Código 1020, Grado 08 (fi. 3) 2) Del acervo probatorio, se establece que el accionante no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba

de Asesor, Código 1020, Grado 08 (fi. 3) 2) Del acervo probatorio, se establece que el accionante no se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba de ningún fuero de estabilidad, de suerte que tenía la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción. .3v) La Sala considera que, siendo el actor, como se indicó, un funcionario de libre nombramiento y remoción, podía la entidad nominadora con base en su facultad discrecional, declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante un acto administrativo inmotivado, ya que en estos casos, la ley presume que, tal decisión fue tomada con el fin de mejorar el servicio. Le corresponde en este evento al demandante, probar que la actuación de la administración tuvo como fundamento motivos distintos a los señalados en el ordenamiento legal.EXPEDIENTE N° 39.165 7 48) Dentro del expediente se rece pcionó la declaración del señor OSCAR MARIÑO HERNANDEZ (fis. 39 y 40), quien se desempeñó en el FIS como tesorero y manifiesta que el demandante le comentó que el Subdirector Administrativo y Financiero le sol/citó la renuncia, que le pidió el favor a la secretaria de la Subdirección que le elaborara tal carta, pero que ella fue desautorizada, finalmente, expresa que el retiro del actor se debió a la declaratoria de insubsistencia. La anterior declaración, no puede tenerse en cuenta, toda vez que, el declarante no tuvo una percepción directa de los hechos que él manifiesta. 5) Dentro del expediente no se aportó prueba documental, ni testimonial ni de ninguna otra clase que permita a la Corporación concluir

el declarante no tuvo una percepción directa de los hechos que él manifiesta. 5) Dentro del expediente no se aportó prueba documental, ni testimonial ni de ninguna otra clase que permita a la Corporación concluir que el Subdirector Administrativo y Financiero haya solicitado al accionante la renuncia a la que se refiere en la demanda, tampoco que fue presentada ni que los motivos que dieron lugar a la expedición de la declaratoria de insubsistencia fueron diferentes a los del buen servicio. 68) Respecto a la afirmación del demandante, de que la insubsistencia no se debió a razones del buen servicio, toda vez que, el Subdirector Administrativo y Financiero del FIS le solicito la renuncia para que el cargo desempeñado por él, fuera ejercido por una amiga del Subdirector. La Sala considera que, en el evento de que se hubiera presentado la solicitud de renuncia por parte del Subdirector Administrativo y Financiero, esto no es causal de nulidad del acto, toda vez que, esta petición se puede dar dentro los parámetros de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, con el fin de mantener a los funcionarios en estos cargos. a 78) En cuanto a la argumentación de desviación de poder que se le endilga al acto acusado por haberlo proferido por razones distintas a lasEXPEDIENTE N° 39.165 8 del buen servicio, sólo constituye una simple alegación, pues no encuentra soporte probatorio en el expediente. Sobre este aspecto, la Corporación ha sostenido, que la causal de desviación de poder para que tenga efecto, debe estar claramente determinada y probada en el proceso, lo que no ocurre en el asunto examinado.

Sobre este aspecto, la Corporación ha sostenido, que la causal de desviación de poder para que tenga efecto, debe estar claramente determinada y probada en el proceso, lo que no ocurre en el asunto examinado. 8) Así las cosas, es claro que las causales de nulidad planteadas por el actor no fueron probadas, por lo que el acto impugnado conserva su presunción de legalidad, lo cual implica que se desestimen las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección O, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DENIEGA NSE las súplicas de la demanda. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.Or EXPEDIENTE N° 39.165 9 Aprobado en sesión de la fecha, según Acta No. 66

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ