TA CUN - 39253-(02-04-1998)

VIATICOS COMO FACTOR SALARIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCÁ

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., dos (02) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: DRA. MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

REFERENCIA:

EXPEDIENTE No. 39.253

DEMANDANTE: CELSO CARDENAS DEMANDADA: CAJA DE PRE'7S10N SOCIAL DE CUNDINAMARCA El señor CELSO CARDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía N° 127.551 de Bogotá, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y establecimiento del derecho, en demanda presentada e! 9 de octubre de 1995 (fis. 9 a 16), dentro del término de caducidad, acude a esta Corporación, para solicitar se hagan las siguientes, DECLARACIONES Y CONDENAS: "PRIMERA: Que es NULA la Resolución No. 5508 de Diciembre 5 de 1994, proferida por el Director de la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE CUNDINAMARCA, 'por medio de la cual se niega el reconocimiento a incluir en la reliquidación de Pensión de Jubilación los viáticos pagados al señor CELSO CARDENAS.' loEXPEDIENTE N° 39.253 2 «SEGUNDA: Que, así mismo, es NULA la Resolución No. 4061 de Junio (8) del año en curso, proferida por el mismo funcionario, 'por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución No. 5508 de Diciembre 5 de

4061 de Junio (8) del año en curso, proferida por el mismo funcionario, 'por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución No. 5508 de Diciembre 5 de 1994...', confirmándola. Que como consecuencia de la (sic) Nulidades decretadas y título de Restablecimiento del Derecho, se ordene, a la demandada, practicar la rellquidación solicitada por el actor, en donde se incluya el valor de los viáticos pagados al mismo por la Contraloría del Departamento de Cundinamarca y con respecto de los cuales hizo los aportes de la ley a la Caja de Previsión demandada.

TMCUARTA: Que, así mismo, se le ordene reconocer y pagar al Señor CELSO CARDENAS, con sus reajustes legales, el mayor valor que arroje la relíquidación de la Pensión de Jubilación, pensión esta que le fuera reconocida mediante la Resolución N° 1173 de Abril 12 de 1993. «QUINTA: Que se declare que tales sumas y conceptos han de pagarse reajustadamente en la forma indicada por el art. 178 del C. C.A.

USEXTA: Que se declare que a las anteriores declaraciones y condenas la demandada les dará cumplimiento en los términos del art. 176 del C. C.A."

lo La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS.- ECHOS: l). 1). La entidad demandada le reconoció al demandante su pensión de jubilación, mediante Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, a partir de/ 10 de enero del mismo año, en cuantía de $144.235.EXPEDIENTE A'° 39.253 3

jubilación, mediante Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, a partir de/ 10 de enero del mismo año, en cuantía de $144.235.EXPEDIENTE A'° 39.253 3 2). La Resolución acusada no tuvo en cuenta que el actor fue enviado en comisiones en el último año y que se le canceló la suma de $651.118.42 por concepto de viáticos. 3). Al demandante se le retuvo la suma de $32.55.92 (sic) del 5% y $32.255.59 de la ley 33, es decir, que su pensión debía ser de $144.235.00 más $40.695.00 para un total de $184.930.00 para el año 1993, con un incremento del 25.03% ordenado por la ley. 4). El 15 de septiembre de 1993, el accionante solicitó a la entidad demandada que le reliquidara la pensión de jubilación que venia devengando desde el 10 de enero de 1993. 5). El 13 de octubre de 1993 se le entregó al actor copia del escrito de 29 de septiembre del mismo año, en el que se le informó que según el parágrafo 2° del art. 6° del Decreto 1160 de 1947, para responder la petición, debía allegar copia autenticada de las resoluciones que le reconocieron los viáticos, como en efecto se hizo mediante escrito remisorio de 9 de diciembre de 1993. 6). Como transcurrieron más de 3 meses sin que la entidad hubiera resuelto la solicitud del demandante, éste solicitó nuevamente el 16 de marzo de 1994 se le diera respuesta a su petición aportando de nuevo las comisiones de servicios cumplidas.

6). Como transcurrieron más de 3 meses sin que la entidad hubiera resuelto la solicitud del demandante, éste solicitó nuevamente el 16 de marzo de 1994 se le diera respuesta a su petición aportando de nuevo las comisiones de servicios cumplidas. 7). El 31 de mayo de 1994 el Jefe de Pensiones le reiteró al demandante lo consignado en el auto de septiembre 29 de 1993, a pesar de que ya lo había cumplido en dos ocasiones. 8). El impugnante a través de apoderado solicitó a la entidad acusada a través del Jefe de Pensiones, expedir el correspondiente acto administrativo en el que se ordenare la reliquidación, allegando nuevamenteEXPEDIENTEN° 39.253 4 las resoluciones de los viáticos y los certificados de la Contraloría Departamental. 9). El 6 de julio de 1994 la entidad accionada le informó al actor el contenido del literal i) del art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y le negó la petición, concediéndole el término de 2 meses para subsanar la solicitud. 10). La Caja de Previsión Social de Cundinamarca expidió la Resolución 5508 de 4 de diciembre de 1994 en la que le negó el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación por no cumplir los requisitos establecidos en la legislación vigente. 11). La entidad demandada basó su decisión en el art. 45 de/ Decreto 1045 de 1978, art. 30 de la Ley 33 de 1985 y la decisión del Comité Jurídico de 20 de octubre de 1994. 12). Una vez le fue notificada aleccionante la decisión, éste interpuso

1045 de 1978, art. 30 de la Ley 33 de 1985 y la decisión del Comité Jurídico de 20 de octubre de 1994. 12). Una vez le fue notificada aleccionante la decisión, éste interpuso recurso de reposición el 16 de diciembre de 1994, en el que reiteró que la norma aplicable es el art. 90 de la Ley 71 de 1988, toda vez que las normas del Decreto 1045 y de la Ley 33 fueron modificadas por la Ley 71 de 1988. 13). La entidad accionada resolvió el recurso de reposición mediante Resolución 4061 de 8 de junio de 1995 en la que manifiesta que la argumentación propuesta por el actor no tiene fundamento jurídico, toda vez que las normas que sirvieron de base para negar la inclusión de los viáticos tiene encuentra soporte en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece los factores de salario para liquidarlas cesantías y las pensiones. 14). La Caja de Previsión Social de Cundinamarca le adeuda al accionante la suma de $2'266.395.20, discriminada de la siguiente manera: • Para el año de 1993: $40.695 x 25.03% x 13= $661.452.45. • Para el año de 1994: $661.452.45 x 2 1.09% = $800.952.77.EXPEDIENTE N° 39.253 5 • Para el año de 1995: $800.952.77x 20.5% x 12x 10 = 804.290.06 (hasta el mes de octubre.)

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOL4 ClON

La demanda cita como normas violadas:

1 CONSTITUCIONALES:

(hasta el mes de octubre.)

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOL4 ClON

La demanda cita como normas violadas: 1 CONSTITUCIONALES: o Artículos 53y 84. - LEGALES: • Art. 9°-Ley 71 de 1988; • Art. 10Decreto 1160 de 1989; • Art. 30 Ley 33 de 1985; • Art. 42Decreto 1042 de 1978; • Art. 45Decreto 1045 de 1978; • Art. 24Ordenanza 59 de 1937; El concepto de violación se estructuró con los siguientes argumentos: 1 Infracción Directa de la ley: - Por falta de aplicación: o El art. 90 de la ley 71 de 1988 dispone. "Artículo 90 Las personas pensionadas o con derecho a pensión del sector público en todos los niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la liquidación de la pensión tomando como base promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social"EXPEDIENTEN° 39.253 6 • La parte final del art. 30 de la ley 33 de 1985 consagra que las pensiones se deberán liquidar sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. • El art. 42 del Decreto 1042 y 45 del Decreto 1045 de 1978 prevén los viáticos como factor salarial. • La entidad accionada no tuvo en cuenta que el actor en su último año de servicios cumplió comisiones de servicios, el las cuales el nominador le reconoció los viáticos y sobre los cuales le hizo los

los viáticos como factor salarial. • La entidad accionada no tuvo en cuenta que el actor en su último año de servicios cumplió comisiones de servicios, el las cuales el nominador le reconoció los viáticos y sobre los cuales le hizo los descuentos respectivos, es decir, que no tuvo en cuenta la retención del 5% que recibió la entidad. • La Caja de Previsión Social de Cundinamarca no puede argumentar que los viáticos sirven de base para liquidar la pensión de jubilación cuando superen los 180 días, toda vez que la norma que los contemplaba de esta manera fue modificada. • Lo que debe observarse es el promedio de salarios del último año, respecto de los cuales se haya hecho el correspondiente aporte, sin tener en cuenta el límite de días. • La entidad accionada vulneró el art. 84 de la constitución Nacional al exigir requisitos adicionales a los establecidos en la ley, es decir, el límite de 180 días, cuando el art. 24 de la Ordenanza 59 de 1937 ordena haber cumplido con 20 años de servicios y 50 años de edad, para lo cual se tomará en cuenta para la liquidación el promedio de lo devengado por salarios en el último año y respecto de los cuales se haya hecho aporte. • El art. 53 ordena aplicar la norma más favorable al trabajador en caso de duda, es decir, que en el caso en estudio debe aplicarse la Ley 33 de 1985. - Aplicación indebida: • La norma que debió aplicarse es la Ley 71 de 1988 y la ley 33 de 1985 que consagran que los viáticos se tendrán en cuenta como factor salarial, sin determinar los días.FXPEDIEJ4ITE N° 39.253 7

• La norma que debió aplicarse es la Ley 71 de 1988 y la ley 33 de 1985 que consagran que los viáticos se tendrán en cuenta como factor salarial, sin determinar los días.FXPEDIEJ4ITE N° 39.253 7 o Se aplicó indebidamente e! art. 45 del decreto 1045 de 1978. -,Falsa Motivación: • Los actos acusados se basaron erróneamente en el art. 45 del decreto 1045 de 1978, cuando la verdadera motivación es la consagrada en la parte final del art. 30 de la Ley 33 de 1985 y en el art. 90 de la Ley 71 de 1988.

De otro lado, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 55 y 56 en el que reitera los argumentos expuestos en la demanda y soilcita se acceda a las pretensiones de la misma.

ARGUMENTOS DE L4 CILlA DE PREVISION 50(3141 DE

CUNDIAt44IARC4

Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 22 vto), la Jefe de la División de Asuntos Judiciales de la Secretaría General del Departamento de Cundinamarca, constituyó apoderada (fi. 24 vto), quien no contestó la misma ni alegó de conclusión. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora 59 en lo judicial ante esta Corporación, emitió concepto N° 110 de 18 de septiembre de 1997, que obra a folios 60 a 64, en el que solicita se acceda a las súplicas de la demanda por las siguientes razones:EXPEDIENTEN° 39.253 8

concepto N° 110 de 18 de septiembre de 1997, que obra a folios 60 a 64, en el que solicita se acceda a las súplicas de la demanda por las siguientes razones:EXPEDIENTEN° 39.253 8 • La Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, que le reconoció al demandante la pensión de jubilación a partir de/ 10 de enero de ese año en cuantía de $144.235.00 no tuvo en cuenta la suma de $651.118.42 percibida por el demandante en el último año de servicios y sobre la cual se le hizo la retención respectiva por la entidad nominadora y por Caprecundi de $32.559.20 correspondiente al 5% y $ 3.255.59 de la ley 33 de 1985. • El art. 45 del Decreto 1045 de 1978 señala como requisito mínimo para tomar en cuenta los viáticos como factor de liquidación, que éstos se hayan percibido por un término no inferior a los 180 días en el último año de servicios. • La norma anteriormente citada fue expedida por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias y su aplicación se ¡imita a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en tanto que el demandante es un funcionario de carácter departamental. • La Ley 71 de 1988 si le es aplicable al demandante en su condición de funcionario del orden departamental, toda vez que establece que para el caso en estudio y como requisito mínimo legal, el actor tenía derecho a que la entidad demandada le reliquidara su pensión de jubilación incluyendo en ella el porcentaje de lo devengado por viáticos en el último año de servicios y sobre lo que hubiere aportado.

tenía derecho a que la entidad demandada le reliquidara su pensión de jubilación incluyendo en ella el porcentaje de lo devengado por viáticos en el último año de servicios y sobre lo que hubiere aportado. • Las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 no contemplan disposición alguna que limite el cómputo de los viáticos por un lapso mínimo. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,XPEDILNTE N° 39.253 9

CONSIDERACIONES: la.- La presente controversia tiene por objeto resolver sobre la legalidad de las R5508 de 5 de diciembre de 1994 y 4061 de 8 de junio de 1994, por las cuales la Caja de Previsión Social de Cundinamarca negó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor Celso Cárdenas (fis. 2 a 5). 2 - La parte demandante, sostiene que la entidad demandada debió tener en cuenta al momento de reconocerle la pensión de jubilación el monto de los viáticos de las comisiones realizadas en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988. 38 - La entidad demandada, según aparece en las resoluciones acusadas, argumentó que el demandante no reúne los requisitos establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, haber cumplido 180 días como término mínimo en comisión en el último año de servicios. 49.. En el proceso está demostrado que al accionante se le reconoció

establecidos en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, haber cumplido 180 días como término mínimo en comisión en el último año de servicios. 49.. En el proceso está demostrado que al accionante se le reconoció el derecho a disfrutar de su pensión de jubilación mediante Resolución 1173 de 12 de abril de 1993, por haber cumplido el tiempo de servicios y la edad, a partir del 10 de enero de 1993 en cuantía de $144.235.00 (fis. 7y 8). Del mismo modo, a folio 6 del expediente obra una certificación expedida por la entidad demandada en la dice: "Que revisadas las cuentas de! año 1992 correspondientes a los viáticos devengados por el señor CELSO CARDENAS, identificado con la cédula de ciudadanía N° 127.551 de Bogotá, ex-funcionario de la Contraloría de Cundinamarca se encontró de los meses de Marzo, Mayo, Agosto, Septiembre, Octubre y Diciembre de 1992, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS CON 42/100 ($651.118.42) M/cte, de igual forma se le descontó por e! 5% la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON 921100 ($32.555.92) Micte, y Ley 33 la suma deXPEDIEN1EN° 39.253 10 TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON 59/100(3.255.59) Mlcte.". 5° En el presente caso se aportó prueba documental en la que

TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON 59/100(3.255.59) Mlcte.". 5° En el presente caso se aportó prueba documental en la que aparece copia de las Resoluciones 0276 de 13 de febrero, 0423 de 16 de marzo, 1083 de 9 de junio, 1436 de 16 de julio, 1540 de 31 de julio, 1733 de septiembre y 2052 de octubre de 1992 (fis. 43 a 49), mediante las cuales se le concedió al demandante comisión de servicios y ordenó el pago de viáticos. Al computar el tiempo de las anteriores resoluciones, se tiene que el demandante sólo estuvo en comisión por el término de 135 días discriminados así: • 18 días .Resolución 276 de 13 de febrero de 1992 • 19 días .Resolución 423 de 16 de marzo de 1992 • 20 días .Resolución 1083 de 09 de junio de 1992 • 20 días .Resolución 1436 de 16 de julio de 1992 • 20 días . Resolución 1540 de 31 de julio de 1992 • 20 días .Resolución 1733 de septiembre de 1992 • 18 días .Resolución 2052 de octubre de 1992 68 Para la época de los hechos, a los servidores de las entidades territoriales, como el demandante, se les aplicaba la Ley 60 de 1945, toda vez que el legislador hasta entonces no había expedido normas que regularan los salarios y prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos y de los municipios. En

vez que el legislador hasta entonces no había expedido normas que regularan los salarios y prestaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos y de los municipios. En desarrollo de esta ley, se dictó el Decreto 1160 de 1947, que previó en su artículo 60, parágrafo 20, lo siguiente en relación con los viáticos: "Artículo 60... "Parágrafo 20... "Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial y siempre que la radicación se haga por un término menor de seis (6) meses durante cada año."XPED!ENTE N°39.253 11 79 Como el actor ostentó la calidad de empleado público departamental, estaba sujeto a las normas mencionadas respecto del reconocimiento de sus prestaciones. De manera que, según la norma transcrita, los viáticos percibidos por él, sólo podían ser tenidos como factor salarial para liquidar su pensión en el evento de que hubieren sido permanentes, es decir que la comisión se prolongare por un lapso que no superara los 6 meses, sin ninguna interrupción o solución de continuidad. Sin embargo, en el asunto examinado, se demostró que el actor estuvo comisionado 137 días en períodos de 200 18 días en diferentes meses, con intervalos de varios días, lo que permite concluir que no viaticó de manera permanente , razón suficiente para que los valores recibidos por este concepto no se incluyan en la liquidación de las mesadas pensionales. 8a Además, la Sala considera que no le asiste razón al demandante al decir que las únicas normas que se le debieron aplicar son las Leyes 33

concepto no se incluyan en la liquidación de las mesadas pensionales. 8a Además, la Sala considera que no le asiste razón al demandante al decir que las únicas normas que se le debieron aplicar son las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en cuanto ellas derogaron las normas anteriores y sólo disponen que se tomará como base para la liquidación de la pensión lo percibido como factor salarial y, en todo caso que hayan servido de base para calcularlos aportes, porque tanto el Decreto 1160 de 1947, aplicable a los trabajadores departamentales y municipales, como el Decreto 1045 de 1978, aplicable a los empleados del orden nacional, han dispuesto que para que los viáticos constituyan factor salarial tienen que devengarse por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio o que tengan el carácter de permanentes, situaciones que no se dieron en el caso en estudio. En este orden de ideas, la Sala considera que no es suficiente que se hayan realizado los respectivos aportes a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca (fi. 42); además, es necesario que la base del aporte tenga carácter salarial y, quedó demostrado que los viáticos percibidos por el actor no tuvieron esa naturaleza por no ser permanentes. En estas condiciones, los actos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico superior.EXPEDIENTE N° 39.253 12 De este modo, como el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampare a las resoluciones cuestionadas, las súplicas de la demanda deberán ser denegadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando

legalidad que ampare a las resoluciones cuestionadas, las súplicas de la demanda deberán ser denegadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALtA: PRIMERO. Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído. SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha, según Acta N°.

MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ