TA CUN - 39286-(12-09-1997)

IDONEIDAD DEL EMPLEADO - Efectos / CARRERA JUDICIAL - Ingreso

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "B" fI • ji

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTI

44 Santafé de Bogotá D.C., septiembre doce (12) de mil novecientos noventa y siete (1997).

REF : PROCESO No. 39.286

ACTOR : JAIME BARRIOS HERNANDEZ

ACTOS NACIONALES

NACION-MINISTERIO JUSTICIA-FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Insubsistencia El Doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, identificado con la C.C. No. 93.115.410 del Espinal (Tolima), mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta corporación el 24 de octubre de 1995, contra el NACION - MINISTERIO DE JUSTICIA - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, controversia que se resuelve en esta sentencia. ~%1 Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes:Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N°2

10. DECLARAR la nulidad de la Resolución número 0-1439 de 22 de junio de 1995, expedida por el Fiscal Nacional de la Nación, por la cual se declara insubsistente el nombramiento del doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, como Fiscal Regional de la Dirección de Fiscalías de Bogotá. 2°. A título de restablecimiento en su derecho violado: 2.1. Ordenar a la Fiscalía Nacional de la Nación, el reintegro en

doctor JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ, como Fiscal Regional de la Dirección de Fiscalías de Bogotá. 2°. A título de restablecimiento en su derecho violado: 2.1. Ordenar a la Fiscalía Nacional de la Nación, el reintegro en el mismo cargo que ocupaba al momento de declararlo insubsistente a otro de igual o superior categoría. 2.2. Pagarle a título de indemnización todos los sueldos con los aumentos legales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarándose la no solución de continuidad en relación laboral para todos los efectos legales. 2.1. Ordenar el pago de los intereses conforme al art. 177 del C.C.A. 2.4. Ordenar el pago del ajuste al valor conforme al art. 168 del C.C.A. Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1°. El doctor JAIME BARRIOS HERNANDEZ, fue nombrado por medio de Decreto el 1° de septiembre de 1977, proferido por el Juzgado Unico de Distrito Penal Aduanero de Ibagué , como citador. Posteriormente realizo una verdadera Carrera Judicial ocupando diferentes cargos en la Rama Judicial. Al momento de ser nombrado Fiscal Regional de la Dirección Regional de Fiscalías de Bogotá se desempeñaba como auxiliar de Magistrado del Tribunal Nacional. "2°. En el mes de marzo de 1995, el doctor BARRIOS HERNANDEZ, CONCURSO para el cargo de Fiscal Local, aprobando el examen de conocimiento. "3°. Que como consecuencia de su nombramiento del ya citado cargo Fiscal Regional, según ResoluciónExp. N° 39.286

HERNANDEZ, CONCURSO para el cargo de Fiscal Local, aprobando el examen de conocimiento. "3°. Que como consecuencia de su nombramiento del ya citado cargo Fiscal Regional, según ResoluciónExp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ Hoja N°4 8°. Que la resolución acusada se ejecutó a partir del día 23 de junio de 1995, prestando mi mandante su servicios a la Fiscalía General durante 21 días dos meses un año. 90• La hoja de servicios de mi poderdante durante su estadía en la señalada Fiscalía siempre denoto, capacidad académica e intelectual, avalada con principios morales y éticos, coadyuvancia de su crédito y transparencia personal en el cargo desempeñado." Invoca como NORMAS VlOLADAS las siguientes: Constitución Política.- Preámbulo, arts. 1, 2, 6, 25, 53, 58, 125, 521, numeral 2do., 253 y artículos transitorios 21 y 27.

Decreto 2699 de 1991 Decreto 0052 de 1987. 1 Ley 27 de 1992.- Art. 2do. Inc. Y. TRAMITE PROCESAL Admitida la demanda (fi. 26) fue notificado el auto admisorio de la demanda al Fiscal General de la Nación (fi 26 vto). El Jefe de la Oficina Jurídica Dr. Camilo Tapias Perdigón, en uso de las facultades delegadas 4Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ Hoja N°5 por Resolución No. 0052 del 14 de enero de 1994, confirió poder para la

4Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ Hoja N°5 por Resolución No. 0052 del 14 de enero de 1994, confirió poder para la defensa de los intereses de la entidad demandada.

El Apoderado especial de la entidad accionada dio contestación de la demanda en memorial visible a folios 46 a 57 del cuaderno principal, solicitando se nieguen las pretensiones del libelo. Ordenado el traslado en conjunto a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (folio 76 del expediente) el apoderado de la entidad demandada allegó sus alegatos en memorial visible a folios 77 a 78 del cuaderno principal, y la parte actora guardo silencio El Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Doce en lo Judicial ante esta Corporación emitió su concepto Nro. 2145 de fecha 14 de agosto de 1997. En memorial visible a folio 82 del exp., en el cual conceptúa: "Estudiado el asunto en materia de la litis, no aparecen quebrantados el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales." La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes,

CONSIDERACIONES:Exp. N° 39.286

Actor: JAI« BARRIOS HERNÁNDEZ

Hoja N°6 Recapitulando, el Doctor JAIME BARRIOS HERNANDEZ, mediante apoderado y en Ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de La Resolución No. 0-1439 de junio 22 de 1995,

apoderado y en Ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de La Resolución No. 0-1439 de junio 22 de 1995, proferida por el señor Fiscal General de la Nación, mediante la cual se declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando como Fiscal Regional de Bogotá. (FI. 6 exp.) y como Restablecimiento del Derecho solicitó el reintegro a un cargo de igual o superior categoría y la cancelación de los sueldos y demás prestaciones dejados de devengar desde el día en que fue declarado insubsistente hasta el día en que se produzca efectivamente su reintegro. Del concepto de violación que se indica en la demanda (Fl.9 exp.) se establecen que el cargo central es el de la violación a las normas legales y Constitucionales que garantizan y protegen la carrera judicial (Articulo 125 de 1 Constitución Política, Ley 27 de 1992 y los decretos 2699 de 1991 y 0052 de 1987) puesto que el actor considera que no se encontraba sometido a la facultad discrecional del nominador, dado que el empleo era de carrera judicial y no de libre nombramiento y remoción; que el cargo de Fiscal Regional era de carrera judicial, tal como se indica en el decreto orgánico de la Fiscalía General de la Nación. El demandante finaliza recalcando que era un funcionario de más de 17 años de servicios a la Rama judicial " demostrando conocimientos jurídicos suficientes para como lo demostraré desempeñar cabalmente con el cargo" (FI. 11. Exp).Ep. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja NI' 7

jurídicos suficientes para como lo demostraré desempeñar cabalmente con el cargo" (FI. 11. Exp).Ep. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja NI' 7 Frente a lo expuesto por la demandante, el apoderado especial de la Fiscalía General de la Nación, al presentar sus alegatos de conclusión, entre otros aspectos, señaló lo siguiente: "....es importante reiterar que la facultad discrecional, para el señor Fiscal General de la Nación, como autoridad nominadora de la entidad, se encuentra contemplada en los artículos 20 numeral 4° y 100 numeral 5° del Decreto 2699 de 1991 - Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -, desarrollo de lo (sic) dispuesto por los artículos 125 y 25 numeral 2° de la Constitución Política. Ahora bien, en cuanto hace referencia a los fundamentos, soportes de las imprecaciones del apoderado de la actora, referentes a que con la expedición del acto acusado se le transgredieron algunos derechos constitucionales y legales al doctor JAIIvIE BARRIOS HERNANDEZ, tales como el pertenecer a carrera, porque en él no primó el criterio del buen servicio público sino razones de tipo político, personal, etc., se precisa advertir: 1°. El Acto es por su naturaleza jurídica, de orden discrecional, amparado bajo la presunción de legalidad, prerrogativa según la cual, las autoridades obran en derecho aspecto que no ha sido desvirtuado en el proceso. 2°. Fuerza concluir de lo que obra dentro del recaudum probatorio: de una parte, que el Doctor JAIME BARRIOS

prerrogativa según la cual, las autoridades obran en derecho aspecto que no ha sido desvirtuado en el proceso. 2°. Fuerza concluir de lo que obra dentro del recaudum probatorio: de una parte, que el Doctor JAIME BARRIOS HERNANDEZ, al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento, era funcionario de libre nombramiento y remoción, en razón a que no gozaba de fuero de estabilidad inamovilidad. ( ... )

Y. Se prueba en legal forma todo aquello a que se tiene derecho. Es importante destacar, Honorable Magistrado, que ni la desviación de poder, ni el derecho pregonado en el

libelo demandatorio de pertenecer a la carrera, fundamentos argüidos por el actor, fueron probados en el proceso...." (fis. 77 a 78 del exp.). Precisado lo anterior, se tiene:Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNÁNDEZ

Hoja N°8 Se encuentra acreditado que el Doctor Jaime Barrios Hernandez, fue nombrado en el cargo de fiscal Regional ante la Unidad Antiextorsión y secuestro, mediante la Resolución Nro. 0-0511 de abril 11 de 1994 (FI. 17, tomo 2); Cargo del cual tomó posesión el día 3 de mayo de 1994, según Acta Nro. 143 de la fecha (Fi. 18, tomo 2). Asimismo, en su hoja de vida, no aparece que hubiese sido designado en dicho cargo por el sistema de selección por méritos. De las pruebas que se allegaron al plenario se establece sin duda alguna que el demandante no fije, ni ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera judicial. En consecuencia, el cargo formulando de

De las pruebas que se allegaron al plenario se establece sin duda alguna que el demandante no fije, ni ha sido jamás funcionario inscrito en el escalafón de la carrera judicial. En consecuencia, el cargo formulando de entrada carece de piso jurídico. En efecto, en el expediente no existe medio probatorio que permita deducir que el actor fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación, mediante los tramites de un concurso, ni que hubiese sido inscrito y escalafonado en la carrera judicial. El demandante era un funcionario de libre remoción y siendo ello así, podía el nominador retirarlo del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional, si necesidad de motivar la providencia, ni de adelantar procedimiento previo para su expedición. De tal suerte que, al no demostrarse la condición de FUNCIONARIO DE CARRERA delExp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ Hoja N°9 actor queda sin asidero, el cargo de violación a las normas que protegen la carera judicial.

Ahora bien, debe observarse que lo concerniente a la clasificación de empleos de la Fiscalía General de la Nación para lo relativo a la aplicación de la Carrera Judicial, fue regulado en su integridad por el articulo 130 de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) sustituyendo de esta forma, lo dispuesto en el articulo 66 del Decreto 2699/94, tal como lo señaló la H. Corte Constitucional en fallos C - 053/97 y C -311/97, de febrero 6 y junio 25 del año que avanza. En la ley estatutaria de la administración de justicia se determinó que son

C - 053/97 y C -311/97, de febrero 6 y junio 25 del año que avanza. En la ley estatutaria de la administración de justicia se determinó que son cargos de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía los siguientes: "Los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales; Directores Regionales y Secciónales, los "1

empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal y la Secretaria General y los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia ...." Por manera que, en la actualidad el cargo de Fiscal Regional, desempeñado por el actor, es de carrera judicial. Ahora bien, el solo hecho de que el cargo sea considerado de carrera judicial no confiere el status de funcionario de carrera, pues en materia judicial no existen ni inscripciones, ni escalafonamientos automáticos. 0Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N° 10 Una cosa es que el cargo sea de carrera Judicial y otra, que quién lo ocupe tenga el status de funcionario de carrera. En el proceso sub-judice, el demandante ocupaba un cargo de carrera pero no tenía dicho status, por la sencilla razón de no haber ascendido a él mediante el sistema de concurso. En consecuencia, su nombramiento era de carácter provicional y podía ser declarado insubsistente , en cualquier momento, por razones del servicio. Observa LA SALA que, el hecho de haber servido por más de 17 años a la Rama Judicial o la sola prueba de la idoneidad, de que hablan los testigos Zamira Méndez Mora y en parte la Dra. Sandra Pinzón Garzón, Visibles a folios 72 y 73 del Cuaderno principal, no son suficientes para

la Rama Judicial o la sola prueba de la idoneidad, de que hablan los testigos Zamira Méndez Mora y en parte la Dra. Sandra Pinzón Garzón, Visibles a folios 72 y 73 del Cuaderno principal, no son suficientes para deducir un desvío de poder, pues, otros motivos, ajenos a la buena o mala conducta laboral del accionante pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir al acto causado cuya nulidad se impetra. Copiosa y reiterada ha sido la Jurisprudencia del H.Consejo de Estado sobre éste tema. En Sentencia de diciembre 7 de 1.992. Consejero ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna, Sección Segunda, se precisó: "...La Idoneidad, la Experiencia, los méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo, acreditados por el empleado de libre nombramiento y remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y para garantizar la permanencia en el empleo, como se infiere de los planteamientos hechos por la parte Actora en el Escrito demandatorio. Por ende, el gran servicio que hubiere podido prestar el Demandante, no impedía desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de Insubsistencia de su nombramiento." 4Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N° 11 En providencia de Junio 8 de 1994, Exp. 729, Consejera Ponente: Dra Dolly Pedraza de Arenas, el H. Consejo de Estado, señaló: "La sola circunstancia de idoneidad no genera para los

Hoja N° 11 En providencia de Junio 8 de 1994, Exp. 729, Consejera Ponente: Dra Dolly Pedraza de Arenas, el H. Consejo de Estado, señaló: "La sola circunstancia de idoneidad no genera para los empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la Administración ejercite la facultad de remoción pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio y el poder discrecional que tiene la Administración para remover empleados, se entiende ejercida en aras al buen servicio..." Así las cosas, no se puede deducir el vicio de Desvió de poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante. Por ello, es necesario establecer la causa (Elemento Subjetivo) que impulsó a la Fiscalía General de la Nación a expedir el acto enjuiciado. De otro lado, observa la Sala que, los mismos testigos afirman no conocer las causas o razones que llevaron al nominador a proferir la insubsistencia demandada, por consiguiente, el cargo de desvío de poder resulta infundado. Se repite, la acusación de desvío de poder por razones políticas, no pasó de ser una simple aseveración de la demanda sin ningún tipo de respaldo probatorio. El Demandante era empleado sujeto a régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de Carrera, no gozaba de periodo fijo, ni de ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo.Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N° 12 Siendo ello así, podía el Actor ser retirado del servicio, mediante el

ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo.Exp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N° 12 Siendo ello así, podía el Actor ser retirado del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional otorgada al Señor Fiscal General de la Nación, como suprema autoridad administrativa del ente investigador. Concluye la Sala, que los fundamentos expuestos por el libelista sobre Desvío de Poder y violación Directa, que pretende tuvo el nominador con 1 la expedición de la resolución protestada, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los Actos Administrativos, en este caso no se desvirtuó, por lo que el Acto Demandado continua surtiendo sus efectos jurídicos y por consiguiente, se deberá Negar las pretensiones del libelo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, lo FALLA: PRIMERA: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la parte motiva. loExp. N° 39.286

Actor: JAIME BARRIOS HERNANDEZ

Hoja N° 13

SEGUNDA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado, según consta en el acta 37de la fecha

dicha entrega y archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado, según consta en el acta 37de la fecha

(7 4-4 AEL VERGARA QUINTERO MA1THA BETANCUR RUIZ