TA CUN - 39723-(13-07-1998)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION D Santafé de Bogotá D .C., trece de julio de mil novecientos noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 39.723

ACTOR : JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ

DEMANDADO : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO

Y CARCELARIO INPEC

CONTROVERSIA : RETIRO DEL SERVICIO POR INCONVENIENCIA JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, identificado con la C. de C. N° 18.396.280 de Calarcá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Declárase la nulidad del artículo 1 de la Resolución No. 5263 de . julio 27 de 1995, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC", en cuanto dispone retirar del servicio al señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, del cargo de Dragoneante 5260 - 02, que venía desempeñando en la Cárcel Distrito Judicial La Modelo de Santafé de

al señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, del cargo de Dragoneante 5260 - 02, que venía desempeñando en la Cárcel Distrito Judicial La Modelo de Santafé de Bogotá.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, condénese alPROCESO No 39.723 2

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO" INPEC" a restablecer al señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, al cargo del cual fue ¡legalmente removido o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración y equivalencia.

TERCERA: En consecuencia y como restablecimiento del derecho condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO" INPEC" a reconocer y pagarle al señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldos que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios etc. desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga.

CUARTA: Declárese igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales.

QUINTA: Ordénese también que la condena que de trata la pretensión tercera se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A.,

QUINTA: Ordénese también que la condena que de trata la pretensión tercera se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 del C.C.A., disponiéndose de igual manera el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente.

SEXTA: Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.- Mi poderdante ingresó al servicio del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC", en el cargo de Dragoneante Código 5260 Grado 02, mediante la Resolución No 0457 de Febrero 3 de 1995, después de haber adelantado el correspondiente curso entre el 23 de enero y el 7 de febrero de 1995 y haberlo aprobado. 2.- Mi poderdante laboró para la citada Entidad en forma ininterrumpida desde el 13 de marzo de 1995 hasta el 10 de agosto de 1995, donde el último cargo que desempeñé fue el de Dragoneante Código 5260-02. 3.- El demandante devengaba una Asignación Básica Mensual de $147.892.00, Sobresueldo por $117.587.00, Subsidio de Transporte por $1 0.81 5.00, Prima de Servicios por $150.773.50, Prima de Riesgo por $44.368.00,

$147.892.00, Sobresueldo por $117.587.00, Subsidio de Transporte por $1 0.81 5.00, Prima de Servicios por $150.773.50, Prima de Riesgo por $44.368.00, Auxilio de Alimentación por $12.108.00 y Asignación Adicional por $2.000.00 al momento de su retiro.PROCESO No 39.723 3 4.- Durante el lapso de prestación de sus servicios a dicha dependencia oficial mi poderdante se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su hoja de vida. 5.- Conforme a lo indicado en el hecho primero y acorde con lo dispuesto en los Decretos 1130 y 2662, ambos de 1993 y Decreto Ley 407 de 1994 el actor ingresó a la carrera penitenciaria y bajo esas condiciones tomó posesión M cargo. 6.- El señor Director General del INPEC, mediante Oficio solicito la convocatoria de la Junta de Carrera Penitencia, para que emitieran concepto sobre el retiro del servicio del demandante JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ, quien también fuera citado a la mencionada reunión de Junta, en aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, precisando que lo era con motivo "de los hechos sucedidos el día 21 de julio de 1995 y que conllevó la fuga del interno JOSE LUIS RUIZ LEON" , como consta en el Acta No 019 de julio 26 de 1995 contentiva de la reunión de la Junta de Carrera Penitenciaria.

RUIZ LEON" , como consta en el Acta No 019 de julio 26 de 1995 contentiva de la reunión de la Junta de Carrera Penitenciaria. 7.- Del texto de la citada Acta No 019 de julio 26 se desprende que el desarrollo de la sesión de la Junta de Carrera Penitenciaria se concretó simple y llanamente a establecer con el demandante la forma como hacía el control de ingreso y salida de los numerosos internos que se manejaban en el Pabellón asignado, la oportunidad en que se hacían los respectivos conteos de éstos y si se presentaron novedades o no en los turnos durante los cuales se desempeñó el actor, igualmente la hora en que se estableció la fuga. Por otra parte también se comentó que existía la versión de un Interno que podía suministrar detalles de la fuga a que se hace mención, de todo lo cual no se puede establecer en parte alguna que con estas preguntas y respuestas a las mismas se haya garantizado el debido proceso del demandante, como que se le hubiere formulado un cargo específico en su contra del cual estuviere obligado a responderlo debidamente. Nunca un pronunciamiento de esta naturaleza debe aproximarse como una debida defensa, en especial si se toma en consideración que el Decreto 398 de 1994, vigente en aquella época en sus arts. 24 y siguiente, de limitan todas y cada una de las faltas que se tipifican faltas administrativas sancionables consecuencia¡ mente por la vía disciplinaria. 8.- Al actor en ningún momento le fue elevado cargo o pliego alguno expresamente para que consecuencialmente hubiere tenido la oportunidad de contestado, de ejercer su legítimo derecho de defensa ante la Junta de Carrera

por la vía disciplinaria. 8.- Al actor en ningún momento le fue elevado cargo o pliego alguno expresamente para que consecuencialmente hubiere tenido la oportunidad de contestado, de ejercer su legítimo derecho de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria, puesto que se le estaba vinculando a través de las distintas preguntas que se le formularon, en la presunta comisión de un acto irregular en el ejercicio de sus funciones, tal como se lee del texto mismo de la citada Acta. Esta informalidad y/o omisión por parte del nominador incuestionablemente conlleva la violación al derecho de defensa de mi representado, pues aquí se establece nítidamente la relación de causalidad directa entre lo tratado en dicha Acta, la solicitud de Concepto favorable del retiro, como también "la decisión de desvincular por inconveniencia a los siguientes funcionarios del Cuerpo dePROCESO No 39.723 4 Custodia y Vigilancia" en cuya lista quedó incluido el nombre del actor, todo lo cual registra el Acta No 019, con la Resolución que dispuso su separación del servicio. 9..- Según da cuenta el Acta No 009 de enero 6 de 1995, contentiva de la "REUNION EXTRAORDINARIA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA", la citada Junta reunida en la fecha antes indicada, consigna en su numeral 2 del Capítulo "DESARROLLO" lo siguiente: "2.- EL T.C. NORBERTO PELAEZ manifiesta como es conocido por todos ustedes y de la opinión nacional, a raíz de los sucesos acaecidos en la cárcel Nacional La Modelo, la Dirección General del Instituto no puede ocultar el

"2.- EL T.C. NORBERTO PELAEZ manifiesta como es conocido por todos ustedes y de la opinión nacional, a raíz de los sucesos acaecidos en la cárcel Nacional La Modelo, la Dirección General del Instituto no puede ocultar el descontento y los perjuicios que ello conlleva a una administración que a toda costa pretende cumplir con los objetivos que le son señalados con la Ley 65/93, no puedo permitir que por unos pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes en faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos. Esta reunión de carácter extraordinario convocada para hoy, es solicitar de cada uno de los miembros de esta junta el voto de confianza hacía esta Dirección. De conformidad a lo previsto en el Artículo 65 del Decreto 406 de 1994 y numeral 8 del Decreto 407 de 1994 (sic). Ello lo haré conservando y respetando los debidos principios básicos de ecuanimidad ajustados a normas y disposiciones, sin pretender en ningún momento a buscar y/o violar derechos. Ustedes entienden muy bien lo delicado de esta situación y yo como Director General asumiré la responsabilidad que una decisión de estas implica, pero convencido que es la única forma de solucionar las anomalías que presentan la mayoría de establecimientos". 11.- Del texto del Acta de que trata el hecho anterior, se podrá establecer que el señor Director del INPEC, pidió a la Junta "el voto de confianza hacía esta Dirección" en orden a retirar del servicio a todos los miembros del

11.- Del texto del Acta de que trata el hecho anterior, se podrá establecer que el señor Director del INPEC, pidió a la Junta "el voto de confianza hacía esta Dirección" en orden a retirar del servicio a todos los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia, es decir que desde esa fecha el citado nominador ya se había propuesto retirar del servicio a toda costa, sin derecho de defensa previa, sin formalidad alguna, a todos estos servidores públicos, desconociendo los derechos fundamentales que constitucionalmente se garantizan, entre otros, el debido proceso, la estabilidad y permanencia en el servicio correlativos al derecho al trabajo y a la Carrera Penitenciaria. 11.- A términos de la misma Acta 009 de enero 6 de 1995, el señor Director General del INPEC no ha solicitado claramente ningún en especial pata el retiro del servicio de mi mandante ni de ninguno de los miembros del Cuerpo dé Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria. 12.- Con posterioridad a las Actas Nos. 009 de enero 6 y 019 de Julio 26, ambas de 1.995, el INPEC expide la Resolución No.5263 de Julio 27 de 1.995, por medio del cual dispuso entre otras decisiones retirar del servicio porPROCESO No 39.723 5 inconveniencia a la Institución varios miembros de la Guardia, entre ellos, mi mandante, según se lee de lo consignado en su artículo 1., cuando concreta los empleados que son objeto de la medida y que vienen laborando en la Cárcel Distrito Judicial La Modelo. 13.- El INPEC en los considerandos de la Resolución No. 5263 de 1995 dice hacer uso de las provisiones del artículo 65 del Decreto 407 de 1994,

Cárcel Distrito Judicial La Modelo. 13.- El INPEC en los considerandos de la Resolución No. 5263 de 1995 dice hacer uso de las provisiones del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, es decir, que el retiro del servicio del actor estuvo necesaria e incuestionable determinado por una causales disciplinarias o de mala conducta, de todo lo cual no tuvo oportunidad de defenderse, pues el INPEC nunca le corrió traslado de cargo sobre el particular, tampoco lo hizo la Junta de Carrera Penitenciaria para que se cumpliera con los mandatos constitucionales y legales del debido proceso previo, pues simplemente se te cito a dicha junta para formularle varias preguntas relacionadas con su trabajo pero sin que se pueda entender tal procedimiento como de garantía del debido proceso a términos de la sentencia de la H. corte constitucional que precisaré seguidamente. 14.- La Honorable Corte Constitucional en Sentencia No C-108/95, Expediente No D-666, Actor: ALVARO SOTO ANGEL, de fecha Marzo 15 de 1995, si bien por su Ordinal Tercero de la parte Resolutiva declaró exequible el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, lo hizo "bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado", para lo cual tomó en consideración que el nominador o el superior jerárquico no puede incurrir en "decisiones arbitrarias", para lo cual "es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga" cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente ejercer su derecho de defensa ante la Junta", en virtud de lo cual es necesario, dice la H, Corte en la ameritada providencia "que llegado el caso a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por

y se le permita, por consiguiente ejercer su derecho de defensa ante la Junta", en virtud de lo cual es necesario, dice la H, Corte en la ameritada providencia "que llegado el caso a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada" (Las negrillas son mías). 15.- A mi mandante no se le ha dado la oportunidad de defensa, del debido proceso, ni antes ni después de la expedición del acto acusado, como lo he venido exponiendo en los hechos anteriores, reiterando que la versión rendida ante la Junta de Carrera Penitenciaria en ningún momento puede tomarse como derecho de defensa ante la misma Junta, debido proceso ni menos aún que se pueda concluir, según los términos del acta 019 que su separación del servicio quedó planamente justificada, como lo exige perentoriamente la H. Corte Constitucional, que precisa los alcances del artículo 29 de la Constitución Nacional frente a las previsiones del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. El fallo en mención declaró la EXEQUIBILIDAD del artículo 65 del Decreto 407, por los que los efectos de la sentencia son retroactivos a la expedición misma de la norma, pues precisa y reitera que no puede haber arbitrariedad para separar del cargo a estos servidores públicos, sino que inexorablemente debe garantizárseles el debido proceso.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIONPROCESO No 39.723 6

En el libelo cita el apoderado del actor, como normas violadas la

estos servidores públicos, sino que inexorablemente debe garantizárseles el debido proceso.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIONPROCESO No 39.723 6

En el libelo cita el apoderado del actor, como normas violadas la Constitución Nacional en sus artículos 2, 25, 29, 53, 58 y 125; el C.C.A. art. 84; el Decreto 407 de 1994 art. 77; y el Decreto 398 de 1994 arts. 9, 12, 48, 52, 59, 78, 79, 81, 82, 83, 89, 91, 98, 101, 102, 105, 106, 107, 109, 111 y 112. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO.

Se notificó por AVISO el auto admisorio de la demanda al INPEC (folio 59). La Entidad demandada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda a folios 83 a 92, respondiendo los hechos, oponiéndose a las pretensiones por las razones que allí expone y proponiendo las excepciones que denomina "Legalidad del acto y exclusión de la acción de impugnación" y "excepción de constitucionalidad de las disposiciones acusadas".

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó alegato de conclusión visible a folios 203 a 205 deI Cuaderno 1. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 213

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó alegato de conclusión visible a folios 203 a 205 deI Cuaderno 1. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 213 a 217 del cuaderno principal.PROCESO No 39.723 7 La Procuradora 55 Judicial ante la Corporación considera que en modo alguno se demostró que el retiro del actor obedeciera a razones diferentes del buen servicio público, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija al acto acusado, debiendo mantenerse vigente, desestimándose en consecuencia las pretensiones del libelo (folios 220 a 223). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad alguna que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar sentencia. CONSIDERACIONES En primer lugar, se estudiarán las excepciones propuestas por la entidad demandada para establecer si tienen vocación de prosperidad. EXCEPCION DE LEGALIDAD DEL ACTO Y EXCLUSION DE LA ACCION DE IMPUGNACION Se fundamenta en que el acto demandado es legal por la potestad discrecional otorgada al nominador en los artículos 49 literal m, 65, 83 numeral 8 del Decreto 407 /94, en consecuencia conforme a derecho, manifiesta que se está en presencia de un acto excluido de las acciones de impugnación EXCEPCION DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS Se funda la excepción en las consideraciones de la H. Corte

en presencia de un acto excluido de las acciones de impugnación EXCEPCION DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS Se funda la excepción en las consideraciones de la H. Corte Constitucional en la Sentencia C - 525/95 en la cual intervino como Magistrado Ponente el Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y declaró la exequibilidad de los Decretos 573 y 574 de 1995, facultando al Director de la Policía Nacional mediante potestadPROCESO No 39.723 8 discrecional para disponer del retiro de los oficiales y suboficiales en cualquier tiempo. Afirma que la Corte declaró exequible el art. 65 del Decreto Ley 407 de 1994 que consagra la facultad discrecional del Director del INPEC para remover miembros del personal bajo su dependencia. (Cita apartes). En relación a los planteamientos que se formulan, observa la Sala que con ellos no se configura excepciones en estricto sentido; se trata de alegaciones de la defensa, que tocan con la parte sustancial de la acción, por lo que, tales planteamientos quedarán definidos con lo que se resuelva en esta sentencia. Como se desestiman las excepciones, la Sala procede al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable y del acervo probatorio incorporado al proceso, si el art. 1 de la Resolución N° 5263 de julio 25 de 1998, expedida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario" INPEC" , por medio de la cual se retiro por inconveniencia a la Institución a algunos de los miembros del

Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario" INPEC" , por medio de la cual se retiro por inconveniencia a la Institución a algunos de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC dentro de los cuales se encuentra el accionante, en el cargo de Dragoneante código 5260 - 02, a efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De la prueba documental recaudada en el proceso se desprende que el demandante se vinculó a la entidad demandada el día 13 de marzo de 1995 mediante Acta No. 277 en el cargo de Dragoneante Código 5260 grado 02 con carácter de período de prueba, en virtud a lo dispuesto en las Resoluciones 0457 y 0458 de 1995, en la primera de ellas en cuanto se estableció la lista de elegibles como resultado del curso de complementación para Dragoneantes, en la cual figura el actor; en la segunda en cuanto se nombra al demandante en período de prueba por el término de un año (folios 116 a 122); que por Resolución 1365 de marzo 15 de 1995 se destinó como lugar de trabajo para el mismo la Cárcel Distrito Judicial de Santafé de Bogotá.PROCESO No 39.723 9 Por medio de la Resolución No. 5263 del 27 de julio de 1995, proferida por Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en su artículo primero resuelve, retirar del servicio por inconveniencia a la Institución a unos miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, dentro de ellos al actor señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ. 3.- De lo expresado en el concepto de violación y en el contexto de la

y Carcelaria Nacional, dentro de ellos al actor señor JESUS HERNANDO MEJIA LOPEZ. 3.- De lo expresado en el concepto de violación y en el contexto de la demanda y de los alegatos de conclusión presentados por el demandante, se acusa el acto demandado de adolecer de los vicios de expedición irregular, violación al debido proceso, inobservancia de las formalidades legales previas al retiro del servicio, por desconocimiento de las garantías procesales propias para los servidores escalafonados en carrera, como era el caso del accionante. En esencia se señala que el nominador al proferir el acto acusado desconoció los derechos de estabilidad y permanencia derivados del escalafonamiento en la carrera, en atención a que el actor solicitó en oportunidad legal su escalafonamiento fuera de que desempeñaba un cargo de carrera, que los requisitos están acreditados en la Hoja de Vida. Que la inercia u omisión de la Administración sobre la inscripción en carrera no puede afectar los derechos del actor, por lo que existe estabilidad en estas circunstancias de transición e inclusive en los trámites normales de escalafonamiento en la carrera. Que por otra parte, el art. 65 del Decreto 407/94 no es de aplicación literal o discrecional para tratar de deducir la legalidad del retiro del servicio de que fue objeto el actor, en la medida en que no basta que al miembro de la Guardia Penitenciaria simplemente se lleve su nombre a dicha Junta y luego se diga que la misma acordó retirarlo del cargo, pues la H. Corte Constitucional en la Sentencia C - 108 de 1995 que al declarar la exequibilidad de esta norma lo hizo bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado, por lo que es

misma acordó retirarlo del cargo, pues la H. Corte Constitucional en la Sentencia C - 108 de 1995 que al declarar la exequibilidad de esta norma lo hizo bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado, por lo que es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta , en virtud de lo cual, dice la H. Corte en la ameritada providencia " que llegado el caso a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamentePROCESO No 39.723 lo justificada". Que el anterior criterio jurisprudencia¡ no fue tenido en cuenta por el INPEC para retirar del servicio al actor, pues nunca se le dió oportunidad de defensa, de controversia, ningún principio de debido proceso pues simplemente se acude al acta 019 de julio 26/95 para justificar el retiro aduciendo inconveniencia y nada más, que dicha acta para nada consigna que haya existido para el demandante ninguna oportunidad de defensa, con lo que queda al descubierto la ilegalidad del acto, la existencia de relación de causalidad entre el acto acusado y los motivos que determinaron la separación del servicio del actor, la cual no estuvo precedida de proceso previo. 4.- La entidad demandada sostiene que la autoridad nominadora dio aplicación correcta a la facultad discrecional contemplada en el artículo 65 del Decreto 407/94 cumpliéndose el requisito del concepto previo del la Junta de carrera penitenciaria y habiéndose dado la oportunidad para que el demandante

dio aplicación correcta a la facultad discrecional contemplada en el artículo 65 del Decreto 407/94 cumpliéndose el requisito del concepto previo del la Junta de carrera penitenciaria y habiéndose dado la oportunidad para que el demandante previamente diera sus respectivas explicaciones a la Junta; que por lo tanto el acto enjuiciado se ajusta al ordenamiento jurídico.

Para Resolver se considera: 2 5. Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio. Esta presunciones pueden ser desvirtuadas, pero quién pretenda hacerlo debe probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho o que fue proferido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público. .1

1 1 El Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 "Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario" vigente para la fecha de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, que básicamente regula la carrera penitenciaria dispone en sus arts. 49, 65 y 97 lo siguiente: "ARTICULO 49.- CAUSALES DE RETIRO.- Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC los siguientes: a).- b) c).....d).....m).- Retiro del4 17 PROCESO No 39.723 11 servicio de un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del INPÉC, previo Concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.

ARTICULO 65.- RETIRO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR

servicio de un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del INPÉC, previo Concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria.

ARTICULO 65.- RETIRO POR VOLUNTAD DEL DIRECTOR

GENERAL, PREVIO CONCEPTO DE LA JUNTA DE CARRERA PENITENCIARIA.- Los Oficiales, sub Oficiales, Dragoneantes y Distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. ARTICULO 97.- PERIODO DE PRUEBA.- La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de un (1) año, durante el cual serán evaluados sus servicios para apreciar la eficiencia, la adaptación y condiciones personales en el ejercicio de las funciones propias del cargo. Vencido el período de prueba dentro de los diez (10) días hábiles siguientes el empleado deberá ser calificado por el Superior competente. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento. Cuando durante el año de prueba los servicios del empleado no sean satisfactorios el Director del Centro de Reclusión informará al Director Regional quien conjuntamente con la Comisión Regional de Personal si es del caso solicitarán al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, su insubsistencia. Esta calificación estará sujeta a la notificación al funcionario y al ejercicio de los recursos de la vía gubernativa ante el funcionario calificador y el superior inmediato de éste. El tiempo de duración del período de prueba se tendrá como de

Esta calificación estará sujeta a la notificación al funcionario y al ejercicio de los recursos de la vía gubernativa ante el funcionario calificador y el superior inmediato de éste. El tiempo de duración del período de prueba se tendrá como de servicio de carrera penitenciaria para todos los efectos legales." // f Como se vé, en el artículo 97 del Decreto 407/94 se contempla que cuando el empleado del cuerpo de custodia y vigilancia se halla en período de prueba, si a juicio de la entidad no es satisfactorio el desempeño de sus servicios, puede ser retirado del servicio mediante declaración de insubsistencia del nombramiento. Por su parte éste mismo Decreto en su artículo 65 establece que el Director del INPEC puede retirar a un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por razones de inconveniencia para la entidad, previo concepto de la Junta Penitenciaria.V Al declarar exequible la norma la H. Corte Constitucional laPROCESO No 39.723 12 condiciona a que cuando se emplea para quienes se hallan en carrera penitenciaria, exista un debido proceso y se garantice el derecho de defensa al empleado, vale decir a rendir descargos y a solicitar pruebas. )/ A juicio de la Sala, los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia adquieren en su favor los derechos de la carrera penitenciaria a partir M momento en que efectuada la correspondiente calificación superen el período de prueba. A esta deducción se llega si se tiene en cuenta que el comentado Decreto 407/94 prevé que la entidad puede retirar del servicio por la causal de insubsistencia del nombramiento cuando el empleado no ofrezca buenas condiciones de servicio. '1 Pero como quiera que el INPEC, al proferir la Resolución

Decreto 407/94 prevé que la entidad puede retirar del servicio por la causal de insubsistencia del nombramiento cuando el empleado no ofrezca buenas condiciones de servicio. '1 Pero como quiera que el INPEC, al proferir la Resolución demandada tomó como fundamento el artículo 65 del mencionado Decreto, debe entenderse que lo hizo en el entendimiento de considerarlo como empleado de carrera penitenciaria, razón por la cual es preciso examinar a la luz de la precitada norma si el nominador utilizó o no en forma correcta la facultad discrecional consagrada en este artículo 65, que al decir de la SubSección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado debe tenerse como aplicable a los empleados amparad