TA CUN - 39904-(30-07-1999)

SUBSECCION "D" id

Santafé de Bogotá, D.C., treinta de noventa y nueve. 29 '

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OC ÓA

REAJUSTE DE VIATICOS - Empleado del Ministerio de,. Nacional / VIATICOS EN DOLARES / DIFERENCIA SALA DOLARES - Solicitud de pago de viáticos

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA CI— A

SECCION SEGUNDA PROCESO N° : 39.904

ACTOR GREGORIO NUÑEZ QUIROGA

DEMANDADO : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

CONTROVERSIA: REAJUSTE VIATICOS GREGORIO NUÑEZ QUIROGA, identificado con la C. de C. N° 1.031.845 de Chiquinquira, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al MINISTERIO DE DEFENSA,

en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES "1.) Declarar que es nulo el acto que contiene el Oficio #4074/MDPSR-1 77 de Septiembre 8 de 1.995 emanado de la División de Prestaciones Sociales - Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se niega el pago de la diferencia en gastos de Representación en dólares americanos dejados de pagar a mi poderdante, los cuales corresponden a la suma de US 14. 318.52.PROCESO N° 39.904 2 2.) Que como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional, pagar a mi mandante GREGORIO NUNEZ QUIROGA, o a quien

2 2.) Que como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene al Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional, pagar a mi mandante GREGORIO NUNEZ QUIROGA, o a quien sus derechos represente las sumas de dinero correspondientes a la diferencia de Haberes y Primas de Instalación, en dólares americanos, al cambio oficial vigente para la fecha del reconocimiento, como especialista primero, contador pagador, durante el tiempo de permanencia del Batallón Colombia, en la Península de Sinaí, de Octubre 9 de 1.89 a 15 de Marzo de 1.990, la cual corresponde US 14.318,52 (Catorce Mil Trescientos Diez y Ocho, Con 52/100 Dólares) dejados de cancelar por el Ministerio Demandado. 3.) Que se ordene al Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional, reconocer y pagar a mi poderdante; o a quien sus derechos represente, los intereses, corrección monetaria o indexación sobre la suma demandada, desde de que se causó, hasta que se dicte la sentencia favorable a las pretensiones de la demanda. 4.) Ordenar que la sentencia favorable se cumpla dentro del los linimentos (sic.) y las condiciónes de los artículos 176, 177 del C. C. A.; del Decreto 768 de Abril 23 de 1993." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.) El señor GREGORIO NUÑEZ QUIROGA, MAYOR DE EDAD, identificado con la C. C. 1'031.845 de Chiquinquirá, prestó sus servicios laborales al Ministerio de Defensa Nacional como Especialista Primero del Ejército Nacional durante más de 20 años; se encontraba prestando sus servicio laboral y fue

identificado con la C. C. 1'031.845 de Chiquinquirá, prestó sus servicios laborales al Ministerio de Defensa Nacional como Especialista Primero del Ejército Nacional durante más de 20 años; se encontraba prestando sus servicio laboral y fue destinado en comisión al Batallón Colombia # 3, en la Península del Sinaí, del 9 de Septiembre de 1.989 al 15 de Marzo de 1.990, con el grado de Especialista Primero, con asignación mensual para $ 61.750 para la época en que se fue a la comisión y de $ 75.950 para la época de regreso y de conformidad con el Decreto Presidencial # 51 de 1.989. 2.) El mismo Decreto referido en el punto anterior, en su artículo 17 estableció: Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, que sean destinados en comisión permanente al exterior, o en comisión transitoria de estudios o de tratamiento médico tendrán derecho a recibir en dólaresPROCESO N° 39.904 3 estadinenses a razón de un dólar por cada peso, hasta SEIS PUNTO CINCO POR CIENTO (6.5%) de su sueldo básico mensual, Suma que en ningún caso podrá exceder de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA DOLARES (US 3.7809 mensuales..." De igual forma establece el artículo 20 de la norma acabada de mencionar: "La prima de instalación para el personal de Oficiales, suboficiales y empleados públicos a que se refiere el presente Decreto, casados o viudos con hijos a su cargo, cuando el traslado o la comisión permanente sea al exterior o del exterior se pagará así: Cuando la comisión excedas de CIENTO OCHENTA

empleados públicos a que se refiere el presente Decreto, casados o viudos con hijos a su cargo, cuando el traslado o la comisión permanente sea al exterior o del exterior se pagará así: Cuando la comisión excedas de CIENTO OCHENTA (180)días el pago se hará en dólares y será hasta de NUEVE PUNTO CERO POR CIENTO (9.0%)del sueldo básico mensual a razón de un dólar por cada peso, con excepción de los Oficiales Generales o de Insignia y los Oficiales Superiores en el grado de Coronel quienes devengaran hasta el SIETE PUNTO CERO OCHO POR CIENTO (7.08%). Si el comisionado es soltero o siendo casado no lleva su familia al lugar de la comisión, el porcentaje será hasta del CUATRO PUNTO CINCO POR CIENTO (4.5%) del sueldo básico mensual correspondiente al grado, con excepción de lo Oficiales Generales y de insignia y los Oficiales Superiores en el grado de Coronel quienes devengaran hasta el TRES PUNTO CINCUENTA Y CUATRO POR CIENTO (3.54%)- » ." 2.) Al demandante durante la estadía en la comisión le fueron cancelados los siguientes haberes: Cantidades Cantidades correctas canceladas no canceladas Del 09Sept. Del 09Oct. De¡ 09Nov. Del 09Dic. Del 09Ene. Del 09Feb. Del 10Mar. al 09 Oct./89 al 09 Nov./89 al 09 Dic./89 al 09 Ene./90 al 09 FebJ90 al 09 Mar./90. al 15 Mar./90 Totales. US 2.470 US 2.470

al 09 Nov./89 al 09 Dic./89 al 09 Ene./90 al 09 FebJ90 al 09 Mar./90. al 15 Mar./90 Totales. US 2.470 US 2.470 US 2.470 US 2.470 US 2.470 US 2.470 US 493,98 US. 3.780 US. 3.780 US. 3.780 US. 3.780 US. 3.780 US. 3.780 US. 756

US. 15.313,98 US 23.436

Diferencia haberes dejada de cancelar US 8.122,02 Prima de Insta¡. de ida 4.5% sobre $61.750., US 2.778,75 Prima de Instal. Regres.4.5% sobre $75.950., US 3.417,75 Total dejado de cancelar en Dólares US 14.318,75PROCESO N° 39.904 4 3). Que desde el 5 de febrero de 1992, el aquí demandante, por intermedio de apoderado solicitó en forma directa a la entidad demandada el reconocimiento, pago y cancelación de las sumas en dólares antes mencionadas y hasta después de haber solicitado la intervención de la Procuraduría se produjo por parte del Ministerio de Defensa Nacional el acto administrativo que es materia de esta demanda y que se condensa en el Oficio N° 4074/ MDPSR - 177, proferido por la Secretaría General del Ministerio de Defensa - División de Prestaciones Sociales, con fecha Septiembre 8 de 1995, se trata de un acto que manifiesta la voluntad de un entidad del Estado, que ejerciendo una función produce el acto que pretende

la Secretaría General del Ministerio de Defensa - División de Prestaciones Sociales, con fecha Septiembre 8 de 1995, se trata de un acto que manifiesta la voluntad de un entidad del Estado, que ejerciendo una función produce el acto que pretende desconocer extinguiendo una situación subjetiva que interesa al demandante. 4). Se encuentra agotado el procedimiento gubernativo, como presupuesto procesal de la acción, por cuanto en acto demandado, en forma expresa lo señala en la parte final, manifiesta que contra este acto no procede recurso alguno. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 5, 13, 25, 29, 58 y 122; el Decreto 01 de 1984, art. 21; y el Decreto 051 del 3 de enero de 1989. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A. ENTI DAD DEMANDADA Se demanda a La Nación - Ministerio de Defensa.PROCESO N° 39.904 5

Se notificó mediante aviso el auto admisorio de la demanda al Ministro de Defensa (fol. 29). La entidad accionada contestó la demanda, señalando que el oficio acusado no es objeto de control jurisdiccional por cuanto lo que contiene es un acto de trámite (fols 33 a 35).

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

Ni la parte actora, ni la entidad demandada, ni el Ministerio Público, formularon alegato de conclusión. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

Ni la parte actora, ni la entidad demandada, ni el Ministerio Público, formularon alegato de conclusión. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable al caso y del acervo probatorio militante en el proceso si el acto administrativo contenido en el oficio 4074IMDPSR-1 77 del 8 de septiembre de 1995, suscrito por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, por medio del cual no accede a la petición elevada por el actor el 6 de septiembre del mismo año, se ajusta o no a derecho, para efectos de decidir sobre las pretensiones de la demanda.PROCESO N° 39.904 6 2.- En el Oficio acusado se expresa que el respuesta a la petición elevada por el actor en 6 de septiembre de 1995, que se refiere a la cancelación de prima de instalación en dólares por concepto de comisión del servicio en el Sinaí, se le manifiesta: Que con Oficio 001715/ MDPSR - 177 del 12 de abril de 1995 y por intermedio de la Secretaría General del Ministerio se dio respuesta a lo pedido por el actor, relacionando no solo las diferentes actuaciones adelantadas por la División de Prestaciones Sociales, sino también la argumentación jurídica por la cual se

intermedio de la Secretaría General del Ministerio se dio respuesta a lo pedido por el actor, relacionando no solo las diferentes actuaciones adelantadas por la División de Prestaciones Sociales, sino también la argumentación jurídica por la cual se conceptúa la negativa al pretendido reconocimiento, como así ya se había pronunciado el Comando del Ejercito en concepto No. 186705 de agosto 6/93. Que en consecuencia se concluye que no existe base legal para acceder a lo pretendido, encontrándose plenamente definida la situación prestacional frente a este Ministerio, no existiendo actuación administrativa que adelantar. Que en virtud de lo expuesto, se le expresa que no es procedente acceder a su petición, lo mismo que este acto es de trámite, contra el cual no procede recurso alguno, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 del C.C.A. En razón de lo señalado en el párrafo final del Oficio acusado, el Tribunal debe precisar si como lo dice el Ministerio a través del Jefe de Prestaciones Sociales lo que allí se contiene es un acto de trámite, o si se trata de un acto administrativo de carácter definitivo. Se indica en el Oficio enjuiciado que mediante el Oficio 001715 / MDPSR - 177 del 12 de abril de 1995, suscrito por el Jefe División Prestaciones Sociales, ya se había resuelto la situación. Al examinar el precitado Oficio, cuya fotocopia está visible a folios 59 y 60 del expediente, registra la Sala que se trata de la respuesta que el Jefe de la División de Prestaciones Sociales dá a un requerimiento hecho por el SecretarioPROCESO N° 39.904 7 General del Ministerio; este Oficio corresponde a un trámite interno dentro de la

División de Prestaciones Sociales dá a un requerimiento hecho por el SecretarioPROCESO N° 39.904 7 General del Ministerio; este Oficio corresponde a un trámite interno dentro de la Entidad; no está dirigido al demandante Gregorio Nuñez Quiroga ni a su apoderado. Por consiguiente no puede tenerse como el acto administrativo decisorio de la petición que para la época fué elevada por el accionante, bien directamente o bien por intermedio de apoderado. En la parte final del comentado Oficio, dice el Jefe de Prestaciones Sociales que " Se considera que el estudio que nos ocupa no es competencia de esta División, por cuanto corresponde al Capítulo de las PRIMAS Y SUBSIDIOS, es decir, haberes de actividad y no es materia prestacional, como tampoco es viable producir Resolución sobre el particular". De lo anotado en los dos párrafos inmediatamente anteriores, surge sin dificultad, que el Ministerio de Defensa no decidió de manera expresa la petición o peticiones a que alude el citado Oficio del 12 de abril de 1995. En virtud de lo anotado, como quiera que existe prueba que el actor elevó petición el 6 de Septiembre de 1995, la cual es resuelta mediante el Oficio 4074 /MDSPR - 177 del 8 de Septiembre de 1995, lo que contiene este Oficio no es un simple acto de trámite, sino un acto de carácter definitivo, en cuanto decide la petición, toda vez que expresamente en el párrafo final se señala que NO ES PROCEDENTE ACCEDER A LA PETICION, lo que equivale a decir que se niega lo pedido; circunstancia que lleva a la deducción de que en este Oficio se contiene un

petición, toda vez que expresamente en el párrafo final se señala que NO ES PROCEDENTE ACCEDER A LA PETICION, lo que equivale a decir que se niega lo pedido; circunstancia que lleva a la deducción de que en este Oficio se contiene un acto administrativo que es controlable por la jurisdicción contencioso administrativa y que está enjuiciado en término. 3.- El libelista a folios 12 a 14 del expediente establece el concepto de violación en los siguientes términos: "1°) El acto impugnado es violatorio de las normas Constitucionales invocadas, como es el artículo 50 que consagra la primacía de los derechos inalienables de la persona, entre ellos el derecho al Trabajo y a su justa y legal remuneración, como derecho fundamental consagrado en el Título 1 de la Const.PROCESO N° 39.904 8 P01., al proferir el acto que niega el pago de los haberes y primas de instalación, sin los fundamentos legales, por cuanto en el mismo acto se evidencia la desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que las dictaron, se quiebra el principio supralegal invocado; de igual forma se considera el acto impugnado violatorio del artículo 25 que consagra en forma expresa el derecho al trabajo que tiene cada administrado, como derecho y obligación social, que debe gozar de especial protección del Estado. También se considera que el acto impugnado viola el artículo 29 de la Carta Política, por cuanto allí se consagra el debido proceso, para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, al interpretarse en forma equivocada el Decreto que le otorga el Derecho a sus gastos de representación por comisión, se violó en forma flagrante este capital principio.

toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, al interpretarse en forma equivocada el Decreto que le otorga el Derecho a sus gastos de representación por comisión, se violó en forma flagrante este capital principio. "2°) El acto impugnado es violatono del Decreto Presidencial # 51 de Enero 3 de 1989, en sus artículos 17, 20, por cuanto de la simple concordancia con el contenido del articulo 58 de la Const. P01. donde se establece que se garantizan los derechos adquiridos, se encuentra el choque entre la negativa al pago de la comisiones y las normas mencionadas, ya que se le desconoció en forma flagrante el derecho que tiene el demandante, ese derecho adquirido se deduce del contenido del Decreto ya mencionado. Los actos de la Administración, deben dictarse con una reglamentación y dentro de unas condiciones dadas, dentro de ellos la causa de todo acto, la representación y valoración que el sujeto hace de unos hechos, es lo que mueve a declarar su voluntad y a producir con ella, en relación con el derecho objetivo, determinados efectos jurídicos; la apreciación de los hechos constituye la causa de todo acto jurídico y, por tanto, de todo acto administrativo, la causa se considera, como ¡asuma de condiciones positivas y negativas; el total de las contingencias de toda naturaleza que mueven a un sujeto a manifestar su voluntad; pero cuando la causa del acto administrativo no está bien regulada, es decir, cuando la representación y valoración de los hechos no coinciden con la realidad, la causa está viciada, es decir, como en el presente caso, que el hecho que originó el acto que fué la petición del pago de sus haberes y primas de instalación a las cuales tiene derecho por estar reconocidas en forma

coinciden con la realidad, la causa está viciada, es decir, como en el presente caso, que el hecho que originó el acto que fué la petición del pago de sus haberes y primas de instalación a las cuales tiene derecho por estar reconocidas en forma Constitucional y legal, la negativa que contiene el acto acusado, vicia de error el acto que se impugna, como en el presente caso, que existe error sobre la interpretación de la norma, para aplicarla al caso que se controvirtió, es decir, sePROCESO N° 39.904 9 interpretó en forma equivocada la norma que ampara el derecho del demandante, es decir, que se trata de un error de derecho, que vicia la causa del acto y consecuencia es la ruptura de la relación entre la norma y el contenido del acto que se demanda; la ruptura anotada, dá origen a un acto descompuesto, por tanto se trata de un acto aparente equivocado. El vicio del acto hace que se decrete su nulidad y orden el pago de las sumas a las cuales tiene derecho el demandante." 4.- La entidad demandada sostiene que el acto contenido en el oficio acusado, es de trámite y por tanto no es controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para Resolver se Considera: 5.- Los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, la cual puede ser desvirtuada, pero quien pretenda hacerlo, tiene a su cargo en forma total la obligación procesal de probar que el acto que censura no se aviene al ordenamiento jurídico.

En el caso sub-¡¡te se enjuicia el acto administrativo contenido en el oficio demandado. En él se expresa que mediante el oficio 001715/MDPSR-177

ordenamiento jurídico. En el caso sub-¡¡te se enjuicia el acto administrativo contenido en el oficio demandado. En él se expresa que mediante el oficio 001715/MDPSR-177 del 12 de abril de 1995 se dio respuesta al actor a su petición sobre cancelación de prima de instalación en dólares por concepto de comisión del servicio en el Sinaí. Que en consecuencia de lo expuesto en el oficio, se concluye que no existe base legal para acceder a lo pretendido, encontrándose plenamente definida la situación prestacional frente al Ministerio, no existiendo actuación administrativa que adelantar. En el párrafo final del oficio se dice textualmente: " En virtud de lo expuesto, se le expresa que no es procedente acceder a su petición, lo mismo que este acto es de trámite, contra el cual no procede recurso alguno.PROCESO N° 39.904 10 Como se anotó atrás, el Oficio N° 001715/MDPSR-177 de fecha 12 de abril de 1995, suscrito por el Jefe de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa (fols. 59-60) no está dirigido al actor ni a su apoderado y lo que es mas relevante, no contiene un acto administrativo, pues como bien se dice en su párrafo final la División de Prestaciones Sociales no tiene competencia para decidir lo solicitado en la petición o peticiones que dieron lugar a este Oficio. En el concepto de violación , la parte actora no demuestra por qué el acto administrativo acusado viola las normas legales y los preceptos de la Carta Política que se citan en la demanda como infringidos, es decir, no le proporciona al Tribunal los elementos de juicio indispensables para poder hacer la confrontación

acto administrativo acusado viola las normas legales y los preceptos de la Carta Política que se citan en la demanda como infringidos, es decir, no le proporciona al Tribunal los elementos de juicio indispensables para poder hacer la confrontación respectiva, que permita determinar la legalidad o ilegalidad del acto acusado, razón que sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. No obstante, como quiera que en la demanda se cita y transcriben los arts. 17 y 20 del Decreto Ejecutivo 51 de 1989, dando a entender que la Administración habría dejado de darle esa aplicación, encuentra la Sala lo siguiente: No se prueba en el proceso que el demandante haya sido asignado al Sinaí en comisión permanente, su estada en el Sinaí fué de carácter temporalSeptiembre de 1989,a Marzo de 1990 -, por lo que, desde este punto de vista no serían aplicables los artículos 17 y 20 del referido Decreto.

Ahora bien: si en gracia de discusión se pensara en que pueda catalogarse la comisión como permanente, el accionante no prueba que hubiera sufragado de su propio peculio el valor de los gastos de transporte de ida y regreso; tampoco prueba que durante el tiempo que estuvo en el Sinaí hubiera tenido que sufragar de su patrimonio gastos de arriendo de habitación; por el contrario, se sostiene por parte del Ministerio de Defensa que el transporte del actor fué suministrado por la Fuerza Multinacional de Observadores y que permanentemente habitó en instalaciones militares, afirmaciones de hechos que no son desvirtuados por parte del demandante.PROCESO N° 39.904 11

A más de lo anotado en el párrafo anterior, en el proceso no obra la

habitó en instalaciones militares, afirmaciones de hechos que no son desvirtuados por parte del demandante.PROCESO N° 39.904 11 A más de lo anotado en el párrafo anterior, en el proceso no obra la prueba que demuestre cuales fueron las sumas que realmente le fueron pagadas al accionante por parte del Ministerio de Defensa por razón de la Comisión que le asignó al Sinaí, razón por la cual no existen elementos de juicio que permitan establecer, en caso de que pudiera compartirse la pretensión del actor sobre el derecho al pago en dólares de los haberes y de la prima de instalación, circunstancia que definitivamente impide que puedan tener vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. No obsta lo anterior para señalar que la Sala no encuentra que el Ministerio de Defensa no haya dado aplicación correcta a los artículos 17 y 20 del Decreto 51/89, toda vez que la Resolución N° 5621 del 31 de julio de 1989 que dispone la forma de hacer los reconocimientos por la comisión especial de servicios al Sinaí, está expedida dentro de los parámetros de los artículos 11 y 17 del Decreto 051 /89 y el artículo 10 de la Resolución 1189 del 2 de Marzo del mismo año. La Resolución 5621 /89 no ha sido objeto de impugnación pues nada se prueba en contrario y contra la cual habría podido accionar el demandante dentro de la debida oportunidad. En tal virtud se tiene que los haberes fueron pagados conforme a la precitada Resolución y que como se indica por parte del Ministerio de Defensa, en el Oficio del 12 de Abril de 1995 el actor no tenía derecho a la prima de instalación

de la debida oportunidad. En tal virtud se tiene que los haberes fueron pagados conforme a la precitada Resolución y que como se indica por parte del Ministerio de Defensa, en el Oficio del 12 de Abril de 1995 el actor no tenía derecho a la prima de instalación ni al pago de los pasajes de ida y regreso, por cuanto el transporte fue suministrado por la Fuerza Multinacional de Observadores y durante la estadía en el Sinaí siempre estuvo alojado en güamiciones militares. Por lo analizado en las anteriores consideraciones, a juicio de la Sala, no se prueba que el acto admini1rativo acusado sea violatorio de las normas legales o de los preceptos constitucionales que se invocan en la demanda. La parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, por lo que permaneciendo incólume esta presunción debe mantener su vigencia jurídica.PROCESO N° 39.904 12 Como la parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo enjuiciado, se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 044

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ