TA CUN - 39942-(04-09-1998)

Reatoi{I Tribunal AdmnistrativO de Cundinamarca o ' o INStJBSISTECIA - Facultad discrecional /

DESVIACION DE PODER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" POBLICA DE COLOMBIA Santa Fe de Bogotá D. '' _' SET. 1998

Magistrado Ponente : JOSE HERNEY VICTORIA Expediente No. : 39942

Demandante : FREDDY ABELARDO CASTRO

VICTORIA

Controversia : INSUBSISTENCIA

Demandada : DISTRITO ESPECIAL DE SANTAFE

DE BOGOTA - PERSONERIA DISTRITAL El demandante obrando en nombre propio, interpone acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes: PRETENSIONES: 1-. Sírvase Honorables Magistrados declarar la nulidad del actor administrativo constituido por el Decreto No. 238 del 16 de agosto de 1.995, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento al cargo de PERSONERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA II a partir de esa misma fecha, expedida por el Personero de Santafé de Bogotá, Dr. Hernando Gutiérrez Puentes.Expediente No. 39942 2 2-. Como consecuencia de la nulidad declarada, se condene al Distrito Especial de Santafé de Bogotá Personería Distrital y a título de restablecimiento del Derecho, a reintegrar a FREDDY ABELARDO CASTRO VICTORIA, al mismo o a otro de igual o superior categoría al

Distrito Especial de Santafé de Bogotá Personería Distrital y a título de restablecimiento del Derecho, a reintegrar a FREDDY ABELARDO CASTRO VICTORIA, al mismo o a otro de igual o superior categoría al que venía desempeñando y el pago de todos los sueldos, con sus respectivos aumentos, primas, bonificaciones, subsidios y demás prestaciones sociales que haya dejado de percibir durante todo el tiempo en que permanezca separado del servicio y hasta cuando efectivamente sea restituido a él. Que se ordene en la condena anterior, el reconocimiento de los derechos de que trata el artículo 177 del C.C.A. 3-. Se declare que para todos los efectos de antigüedad y prestaciones no ha existido, solución de continuidad en la prestación de los servicios desde la desvinculación y hasta que sea efectivamente restituido al servicio público en el cargo que corresponde.

HECHOS: 1-. FREDDY ABELARDO CASTRO VICTORIA, se vinculó a la Entidad el día 9 de junio de 1.995 (Acta de posesión No. 3089 del 9 de junio de 1.995). El único cargo desempeñado fue el de personero delegado para la vigilancia administrativa II, previo el nombramiento de carácter ordinario, (Decreto No. 109 del 10 de mayo de 1.995), con una asignación básica mensual de $ V622.500 y gastos de representación de $ 811.250 y a

partir de . . . (folio No. 1). 2-. Con fecha agosto 16 de 1.995, mediante el oficio No. U.R.H. 2097 de la Unidad de Recursos Humanos de la Entidad, se comunica al Dr.

partir de . . . (folio No. 1). 2-. Con fecha agosto 16 de 1.995, mediante el oficio No. U.R.H. 2097 de la Unidad de Recursos Humanos de la Entidad, se comunica al Dr. FREDDY CASTRO VICTORIA, Personero Delegado para al VigilanciaExpediente No. 39942 3 Administrativa II a partir de la misma fecha, el nombramiento ha sido declarado insubsistente. 3-. Con fecha 23 de agosto de 1.995, FREDDY CASTRO VICTORIA, solicita al Despacho del Sr. Personero de Santafé de Bogotá un Derecho de Petición, Información y Copia, con fundamento en el artículo 23 de la Constitución Política, con el objeto de recaudar el acopio documental que procuraron la declaratoria de insubsistencia ya referida y que servirá de acervo probatorio en la presente demanda.

4. ANTECEDENTES NECESARIOS: a.... folio No. 335. b. ... folio No. 335.

c. Este contrato es el objeto de otra controversia jurídica, sobre su cumplimiento y requisitos, constituye la real motivación del acto condición de insubsistencia del nombramiento al cargo de PERSONERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVO II, que sobre el tema de la consulta ya referida, el señor Personero considera como de discrecionalidad del nominador en la forma como se hizo de acuerdo con la facultad que para ese efecto concede la ley para el nominador (D.L. 2400 de 1.968, Art. 26 y D.R. 1950 de 1.973 Artículo 107), en calidad de con ulta. d. ...folio No. 336. e.... folio No. 337.

(D.L. 2400 de 1.968, Art. 26 y D.R. 1950 de 1.973 Artículo 107), en calidad de con ulta. d. ...folio No. 336. e.... folio No. 337. f. Con fecha 25 de mayo de 1.995, la Doctora DIOSELINA PARRA DE RINCON -asistente- - despecho del SeñorExpediente No. 39942 4 Personero Distrital, entera sobre la investigación disciplinaria que cursa en la Unidad de Investigaciones Especiales de la Personería Distrital en contra de RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, Ex-Alcalde local de Santafé, por el contrato de consultoría No. 55 de septiembre de 1.994 y que existía SERIAS DUDAS, sobre la conducta del contratista FREDDY CASTRO VICTORIA, pese a no ser funcionario público por parte del nominador (Personero Distrital) para fijar la fecha de la posesión, hecho que fue ratificado personalmente al Dr. LUIS HECTOR LOAIZA, Concejal de Santafé de Bogotá, quien sugiere mi hoja de vida como posible candidato a ocupar el cargo, previas dos entrevistas en el mes de abril conjuntamente con el doctor LUIS ERNESTO CORTEZ actual Personero Delegado para la Vigilancia Administrativa II. De esta selección, es escogido el nombre de FREDYY CASTRO VICTORIA para desempeñar el cargo de Personero Delegado y CORTES para Personero Local. En esta fecha ya se había elevado pliego de cargos contra el ex-alcalde CIFUENTES SALAMANCA (MAYO 31 DE 1.995) donde se involucra casi directamente el nombre de FREDDY CASTRO VICTORIA

elevado pliego de cargos contra el ex-alcalde CIFUENTES SALAMANCA (MAYO 31 DE 1.995) donde se involucra casi directamente el nombre de FREDDY CASTRO VICTORIA (Resolución No. 039). El Exalcalde dentro de los cinco días siguientes da contestación al pliego de cargos, adjunta los informes respectivos de la consultoría y se entrevista personalmente con el Personero de la ciudad, donde explica la situación de orden político y personal que está impidiendo la posesión al cargo de Personero Delegado para el cual fue nombrado el Dr. CASTRO VICTORIA.Expediente No. 39942 5 h-. Finalmente se da posesión el día 9 de junio de 1.995 (último día de los treinta de ley), pero advierte informalmente el señor Personero de la ciudad, que el futuro de CASTRO VICTORIA no dependía de su labor profesional sino del resultado de la investigación disciplinaria contra CIFUENTES SALAMANCA, según lo expresado por el Dr. JOSE GONZALO ROMERO A. Coordinador de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Personería Distrital, al Dr. FRANCISCO CANOSSA, actual representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá, quien me expresó en la oficina de Personero Delegado, el día 7 de julio de 1.995 lo referido por GONZALO ROMERO. g.- Con fecha 26 de mayo de 1.995, enteró de manera personal, al Despacho del Señor Personero, al personero y su asistente el trasfondo político de una queja interpuesta por el Dr. VICTOR HUGO ORJUELA Personero Local de Santafé, de unos ediles

Despacho del Señor Personero, al personero y su asistente el trasfondo político de una queja interpuesta por el Dr. VICTOR HUGO ORJUELA Personero Local de Santafé, de unos ediles (DORIS PATRICIA NIÑO, LUIS FERNANDO RAMIREZ) en contra del Alcalde CIFUENTES y consecuencialmente contra FREDDY CASTRO VICTORIA, para impedir la posesión; este hecho, se reafirma en la motivación personal de la queja cuando el personero local VICTOR HUGO ORJUELA resulta liderando un proceso que se inició en su desarrollo en el contrato de consultoría No. 55 y donde posteriormente el señor personero de la ciudad, solicita de la unidad de investigaciones especiales, una investigación pronta y rápida a fin de decidir sobre la situación laboral de FREDDY CASTRO VICTORIA, sobre este hecho en particular, es válido afirmar que el exalcalde CIFUENTES solicita a la personería distrital se investigue disciplinariamente a VICTOR HUGO ORJUELA, por actuaciones que no están determinadas en la ley (DecretoExpediente No. 39942 6 1421 y conc.), hechos que no se investigan y solucionan el "Impase" administrativo con un traslado como personero local de Teusaquillo. Este funcionario, al igual que el Jefe de la Unidad de Investigaciones Especiales, CARLOS FERNELY QUINTERO, como la edil DORIS PATRICIA NIÑO, pertenecen al grupo político que lidera CARLOS OSSA ESCOBAR, actual concejal, quien a su vez le solicita al Personero Distrital, una total y exhaustiva investigación al Alcalde CIFUENTES por toda la contratación vigente 1.994

pertenecen al grupo político que lidera CARLOS OSSA ESCOBAR, actual concejal, quien a su vez le solicita al Personero Distrital, una total y exhaustiva investigación al Alcalde CIFUENTES por toda la contratación vigente 1.994 incluido el contrato No. 55. Ante el transcurrir de 29 días hábiles para tomar posesión del cargo, se decide proceder por parte del personero de la ciudad, a la posesión del cargo de personero delegado para la vigilancia administrativa II. La investigación. . . (folio No. 9). Para el caso de FREDDY CASTRO VICTORIA, el señor personero de la ciudad, le expresa igualmente por parte del Jefe de la unidad de investigaciones especiales, CARLOS FERNEY QUINTERO y a GONZALO ROMERO, que se procedería a la declaratoria de insubsistencia, según lo referido al Dr. FRANCISCO CANOSSA, actual representante a la Cámara. Esta situación no fue dimensionada en su contexto por CASTRO VICTORIA, pues no correspondía a la lógica laboral, ni de principios en la administración pública, y continuó cumpliendo con sus funciones, incluida la marcación de tarjeta para el personal directivo.Expediente No. 39942 7 h. Finalmente, con fecha 16 de agosto de 1995, la Unidad de Investigaciones Especiales de la Personería Distrital procede al fallo de primera instancia al pliego de cargos N. 016 del expediente U.I.E.No. 022-95 mediante la resolución No. 039, resolviendo solicitar la sanción disciplinaria de destitución del cargo de inhabilidad para el desempeño de empleos oficiales por el término de tres años en contra del doctor RICARDO

resolviendo solicitar la sanción disciplinaria de destitución del cargo de inhabilidad para el desempeño de empleos oficiales por el término de tres años en contra del doctor RICARDO CIFUENTES SALAMANCA, investigación sesgada para procurar una lógica torcida para llegar a una conclusión mentirosa: la insubsistencia de CASTRO VICTORIA. LEstos hechosantecedentes necesariosdemuestran que en el tiempo el acto condición de nombramiento y el acto condición de insubsistencia permanentemente obraron situaciones y hechos extraños a la vinculación y desvinculación, como atribuciones especiales del personero, para nombrar y remover los funcionarios de la personería, es decir la discrecionalidad del nominador y la remoción de los mismos. Si bien es cierto FREDDY CASTRO VICTORIA, como empleado estuvo sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción y su nombramiento podía declararse insubsistente, en cualquier momento y sin motivación alguna, lo cierto es que si existió PERMANENTEMENTE UNA FALSA MOTIVACION, llegando a la desviación de poder, pues el señor Personero Distrital, no puede invocar una facultad legal de discrecionalidad, pues los motivos están palmariamente demostrados, sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover libremente (Consejo de Estado, Sección II, julio 26/90 Exp.3088).Expediente No. 39942 8 Reitero que el nominador partió de una lógica torcida y mentirosa consistente en una falsa relacióncausaefecto, de una sanción disciplinaria dirigida y sesgada para llegar al

Reitero que el nominador partió de una lógica torcida y mentirosa consistente en una falsa relacióncausaefecto, de una sanción disciplinaria dirigida y sesgada para llegar al decreto de insubsistencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundamento la acción impetrada en las siguientes normas legales: Constitución Política : El preámbulo, los artículos 1,2,4, 5,25,26, 29,53,54,122,123,124,125,209, 243, y 20 transitorio. Código Contencioso Administrativo: Los artículos 2, 3,44,45,47,48, 62982,84,85,132,135, y siguientes. Ley 3 de 1977,artículo 13; 27 de 1992; 105 de 1993, decreto ley 2400 de 1968, artículo 26 y decreto reglamentario 1950 de 1973, artículo 107, decreto ley 1421 artículo 102 N.1, decreto 991 de 1974 y el acuerdo N. 34 de 1993.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad demandada por intermedio de apoderada, presenta la contestación de la demanda en escritos de folios Nos. 438 al 443.Expediente No. 39942 9

ALEGATOS DE CONCLUSION: La parte actora presentó en forma extemporánea sus alegatos de conclusión a folios Nos. 560 a 574. La parte demandada los presentó a folios No 559. La Procuraduría Primera emite su concepto a folios Nos. 575 a 576.

CONSIDERACIONES: Ha propuesto el doctor Fredy Abelardo Castro Victoria, obrando en causa propia, demanda de nulidad de la resolución 238 del 16 de agosto de

575 a 576.

CONSIDERACIONES: Ha propuesto el doctor Fredy Abelardo Castro Victoria, obrando en causa propia, demanda de nulidad de la resolución 238 del 16 de agosto de 1995 ,mediante la cual el personero de Santa Fe de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Personero Delegado para la

Vigilancia Administrativa. De acuerdo a los hechos de la demanda se afirma en ellos que la motivación central del acto acusado obedeció a la circunstancia de haber sido sancionado con destitución el señor Ricardo Cifuentes Salamanca del cargo de alcalde menor de Santa Fe, con ocasión de la ejecución de un contrato de prestación de servicios que suscribió con el ahora demandant En efecto, mediante providencia del 16 de agosto de 1995 la Unidad de Investigaciones Especiales y Apoyo Técnico de la Personería de Santa fe de Bogotá, sancionó con destitución del cargo al alcalde menor de Santa fe de Bogotá, teniendo como base esa decisión de que el contrato de consultoría 055 que suscribió con el doctor Castro Victoria se adelantó en forma irregular como fue no haber realizado previamente el estudio de la necesidad y conveniencia del mismo, no haber existido una selección laExpediente No. 39942 10 propuesta más conveniente y favorable, permitir la ejecución del contrato sin la constitución de las pólizas de cumplimiento y de manejo del anticipo y otras observaciones más que se pueden apreciar en la providencia que se comenta. Si bien tal providencia sancionadora hace referencia a ese contrato y la fecha con que fue datada es la misma de la resolución de insubsistencia y que sea por esos hechos tal actuación un elemento inico indicador de la

comenta. Si bien tal providencia sancionadora hace referencia a ese contrato y la fecha con que fue datada es la misma de la resolución de insubsistencia y que sea por esos hechos tal actuación un elemento inico indicador de la causa del retiro, como lo sostiene el demandante, a juicio de la Sala tal razonamiento no se lo puede tener como apodíctico pues pudieron existir otras razones para que la administración lo retirara del servicio.Al no existir otros elementos de prueba, llámense igualmente indicios, que llevaran a colocar como causa única y sin secuelas para el actor la de la sanción que se le impuso al doctor Ricardo Cifuentes Salamanca, no es posible inferir que esa haya sido la razón del acto acusado y que siendo intranscendente, no tuviera por que tener consecuencias para el demandante. Es, en definitiva, una afirmación que se hace en la demanda pero que no tiene respaldo probatorio subsiguiente alguno del que se pueda colegir o inferir ese nexo que le atribuye el libelista. Bien pudo haber sido esa la causa del retiro como la existencia de cualquiera otra circunstancia que haya podido influir en la decisión. Como se señala igualmente que el acto de retiro se expidió irregularmente, observa la Sala que no se hizo mención de procedimiento alguno que haya debido seguir la administración para expedir el acto, si es que existía. Porque, en principio, actos como el de insubsistencia de un nombramiento no demandaban el cumplimiento de un ritual especial distinto al de la comunicación del mismo, si se tiene en cuenta que es producto de la facultad discrecional que le asiste al nominador para retirar del servicio a los funcionarios no escalafonados.Expediente No. 39942 11

distinto al de la comunicación del mismo, si se tiene en cuenta que es producto de la facultad discrecional que le asiste al nominador para retirar del servicio a los funcionarios no escalafonados.Expediente No. 39942 11 En cuanto hace a la violación de normas de orden superior, si bien se señalan varias de la Constitución Política, de ellas no se da concepto de violación que permita deducir violación de esas normas sustantivas y, por tanto, adoptar una decisión de juzgamiento para el acto demandado. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE , NOTIFIQUESE ,COMUNIQUESE Y CUMPLASE. En firme a esta providencia archívese el expediente. Aprobada en Sesión No.

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIAM GIRALDO 6IRALDO

MARGARITA HERNANDEZ ALBARRACINDESVIACION DE PODER - Concepto (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

UCA DI COLOMI

ACLARACION DEVOTO DE LA MAGISTRAYf

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACI peWotI 1

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Mag. Ponente: Dr. JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO Controversia: II'TSUBSISTENCIA cj 1 OCT. 99 «Por medio del presente escrito hago aclaración de mi voto en la sentencia

Mag. Ponente: Dr. JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO Controversia: II'TSUBSISTENCIA cj 1 OCT. 99 «Por medio del presente escrito hago aclaración de mi voto en la sentencia del 4 de septiembre de 1998 para afirmar lo siguiente: -Siendo la desviación de poder la tacha que se eleva al acto, y constituyendo ésta la distorsión de la finalidad que debe mover a la autoridad pública al ejercitar la facultad de libre nombramiento y remoción, debe estar demostrado éste punto central;'omo lo señala la providencia pese a contener la misma fecha , tanto la suscripción del contrato como la insubsistencia, para que inequívocamente estuviera demostrado que ésta decisión obedeció a las irregularidades del contrato, debieron existir, a falta de la confesión del nominador sobre su estrecha relación, pruebas indiciarias, tales como testimonios que hicieran posible al fallador, hacer tal inferencia. Lo que no existió. \) Además, el actor no estaba siendo investigado por tales hechos contractuales; por lo tanto no cabe en éste caso profundizar sobre preexistencia de investigaciones disciplinarias o penales que pudieran ser aspectos relevanteen la toma de la insubsistencia. "

La Magistrada,

TA HERNÁNDEZ DE ALBARRACIN

F Fecha Ut - supra