TA CUN - 39988-(30-03-1998)

ENPWADO DE CARRERA - Aceptación de otro cargo /

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-1,COMNICACION DE DESVINCULACION - Impugnación

A „:1JMLIAQ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAIÇ z „,1 l SECCION SEGUNDA Re atoría

SUBSECCION D Tribunal Administrativo de Cundinamarcab SANTAFE DE BOGOTA D.C., treinta de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

.1 7 ABR, 1993

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 39.988

ACTOR: CLAIRE LUZ MAHECHA ESPINOSA

DEMANDADO : NACION MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL CONTROVERSIA: RETIRO DEL SERVICIO CLAIRE LUZ MAHECHA ESPINOSA identificada con la C. de C. N° 41.468.914 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la NACION MINISTERIO DE

EDUCACION NACIONAL, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA La actora formula las siguientes PRETENSIONES "1.- Es nulo el Oficio # 008352 de septiembre 29 de 1995 expedido por la Jefe de División de Personal del Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual retira del servicio a la demandante en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 3020 Grado 09, motivado en que lo desempeñaba en provisionalidad, y por no presentarse a concurso de carrera administrativa. 2.- Como consecuencia y calidad de restablecimiento del derecho,

UNIVERSITARIO Código 3020 Grado 09, motivado en que lo desempeñaba en provisionalidad, y por no presentarse a concurso de carrera administrativa. 2.- Como consecuencia y calidad de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrar al demandante al empleo que ocupaba en ella, o a otro de igual, similar o superior categoría y sueldo, o a un cargo de igual a aquel en que el demandante se halla escalafonada en carrera administrativa en la misma entidad y Ciudad.PROCESO No 39.988 2 3.- Condenar a la demandada a pagar en favor del demandante los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones sociales y todos los demás derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. 4.- Para todos los efectos legales, prestacionales, se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante para con la demandada. 5.- La suma Líquida de la condena devengará los intereses para el efecto señala el C.C.A.." HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "1.- Mediante el acto acusado expedido por la Jefe División de Personal del Ministerio de Educación Nacional, el demandante fue retirado del servicio. 2.- El acto acusado se halla viciado de nulidad por lo siguiente: A folios 7 y 8 del expediente se encuentran las causales de anulación por las que estima la parte actora debe anularse el acto acusado. 3.- la demandante tenía una brillante carrera administrativa. Durante el tiempo de permanencia en el servicio el demandante, y con

por las que estima la parte actora debe anularse el acto acusado. 3.- la demandante tenía una brillante carrera administrativa. Durante el tiempo de permanencia en el servicio el demandante, y con posterioridad a su inscripción en el escalafón de carrera, el demandante había sido ascendido y/o incorporado por reestructuraciones de la planta de personal, o, pese a estar escalafonado, o, posteriormente nombrado provisionalmente para ser ascendido, de manera irregular por parte de la Administración de Personal del Ministerio de Educación violó en esa forma lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 61 de 1987. 4.- Estando escalafonado en carrera administrativa el demandante no podía ser retirado del servicio sino mediante las causas yPROCESO No 39.988 3 • procedimientos indicados en la Ley, mediante acto motivado, basado en hechos verdaderos, expedido por funcionario competente. 5.- De acuerdo con el art. 90 de la ley 27 de 1992, el cual resulta violado, el demandante no participó en concurso, motivo que no se halla consagrado allí como causa de retiro de los funcionarios escalafonados en carrera y por lo tanto, al estar escalafonado no podía ser declarado fuera del servicio en forma tan irregular e ilegal como aparece en el acto acusado. 6.- Para la declaración de retiro del demandante no se presentó ninguno de los eventos contemplados en el artículo 7 de la Ley 27 de 1992, y en el Decreto Ley 2400 de 1968 artículo 47 por lo tanto la entidad demandada no podía retirarlo del servicio en la forma como lo hizo, Es decir, los motivos en que se basa el acto acusado no son los que indica esta norma, de donde se extrae que el acto

retirarlo del servicio en la forma como lo hizo, Es decir, los motivos en que se basa el acto acusado no son los que indica esta norma, de donde se extrae que el acto es producido con exceso de poder, es ilegal. 7.- La causa invocada por la productora del acto acusado no se halla consagrada como causal de retiro de los empleados públicos. En efecto, el hecho de no participar en el concurso que indica el acto acusado no se halla consagrado como causa de retiro del servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 1, 13, 25 y 125; la Ley 27 de 1992 arts. 1, 2, 4, 7 y 9; Ley 61/87 art. 4, y el Decreto 2400/68 art. 47. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A.ENTIDAD DEMANDADAPROCESO No 39.988 4

Se demanda a la Nación Ministerio de Educación Nacional. Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la entidad demandada (fol. 14 vlto). La entidad demandada contestó la demanda a folios 21 a 25, refiriéndose a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo la excepción de inexistencia de la obligación.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no presentó alegato de conclusión. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 72 a 74. El Ministerio Público estimó que no era necesaria su intervención

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no presentó alegato de conclusión. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 72 a 74. El Ministerio Público estimó que no era necesaria su intervención (folios 77 y 78). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES La entidad demandada propone la excepción que denomina inexistencia de la obligación, pero no la fundamenta, lo cual impide al Tribunal resolver sobre la misma, ya que en verdad y pese a lo anterior, lo planteado por la entidad no constituye excepción. En razón de lo anterior, procede la Sala al estudio de las pretensionesPROCESO No 39.988 5 de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, del acervo probatorio militante en el proceso y de la normatividad aplicable si el Oficio No 008352 de septiembre 29 de 1995, proferida por el Jefe de la División de Personal del Ministerio demandado, por medio del cual se retira del servicio a la demandante en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado, se halla ajustado a derecho, con el fin de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De la prueba militante en el proceso, especialmente el certificado visible a folios 38 y 39, se establece que la demandante se encontraba vinculada al servicio al servicio de la entidad desde el 27 de abril de 1977, mediante una

la demanda. 2.- De la prueba militante en el proceso, especialmente el certificado visible a folios 38 y 39, se establece que la demandante se encontraba vinculada al servicio al servicio de la entidad desde el 27 de abril de 1977, mediante una relación legal y reglamentaria, vale decir, tenía el status de empleada pública, habiendo ocupado finalmente el cargo de Profesional Universitario 3020 09 del cual fue retirada por medio del acto aquí acusado. La Secretaria ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil certifica que la demandante fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa mediante Resolución No 563/87 en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 04 y que con posterioridad a la expedición de la citada Resolución, a su expediente administrativo no se han allegado constancias de novedades de personal que puedan haber afectado su situación en la carrera administrativa. 3.- Considera la parte actora que el acto demandado adolece de los vicios de falta de competencia, violación de la Ley y falsa motivación. El vicio de falta de competencia lo sustenta en que el Jefe de Personal del Ministerio demandado no tiene competencia para retirar los funcionarios de la entidad porque tal nominador sería el propio Ministro. Respecto de la violación de normas superiores señala que como la demandante estaba escalafonada en carrera administrativa tenía derecho a disfrutar los beneficios de ésta y no podía ser retirado sino por las causalesPROCESO No 39.988 6 establecidas en la Ley para estos empleados y mediante acto motivado; y que el acto no podía ir detrimento de tales derechos por el sólo hecho de no tener actualizado el escalafonamiento. En lo referente a la falsa motivación considera que el cargo ocupado

establecidas en la Ley para estos empleados y mediante acto motivado; y que el acto no podía ir detrimento de tales derechos por el sólo hecho de no tener actualizado el escalafonamiento. En lo referente a la falsa motivación considera que el cargo ocupado por la actora no estaba en provisionalidad. 4.- El Ministerio demandado se opone a las pretensiones, en esencia, porque estima que la Ley 61 de 1987 señala en su art. 4° inciso segundo que como la actora aceptó un ascenso sin los requisitos señalados por la Ley, perdió los derechos de carrera, quedando en situación de libre nombramiento y remoción. 5.- Para resolver se considera: Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de la legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio; estas presunciones son juris tantum, vale decir juicios hipotéticos que pueden ser desvirtuadas. Las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tienen a su cargo el deber de probar, y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a la normatividad o fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público. Es principio general del derecho probatorio que quien afirma un hecho esta en la obligación de probarlo. De la prueba documental allegada al proceso, se puede establecer que la actora fuera inscrita en carrera administrativa en el empleo de Profesional Universitario 3020 04 por medio de la Resolución No 563 del 16 de marzo de 1987 (folio 5). Con posterioridad, por medio de la Resolución No 10470 del 3 dePROCESO No 39.988 7 agosto de 1990, la demandante fue nombrada provisionalmente en el cargo de

(folio 5). Con posterioridad, por medio de la Resolución No 10470 del 3 dePROCESO No 39.988 7 agosto de 1990, la demandante fue nombrada provisionalmente en el cargo de Profesional universitario 3020 - 06, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha. Por medio de la Resolución No 02307 del 28 de abril de 1993, el Ministerio de Educación incorpora a la demandante en el cargo de Profesional Universitario 3020 08 (folio 52) en la División de Educación No Formal y de Adultos. Por medio de la Resolución No 2480 del 8 de noviembre de 1994 fue suprimido el cargo de Profesional Universitario 3020 08 de la precitada División (folio 57). En este mismo Decreto fue fijada una planta globalizada del personal al servicio del Ministerio de Educación Nacional. Para llenar la planta de personal fijada en el precitado Decreto 2480/94, por medio de la Resolución 8660 del 30 de noviembre del mismo año se hizo la incorporación de funcionarios a la nueva planta. La demandante fue incorporada a la empleo de Profesional Universitario 3020 09. El Ministerio de Educación, mediante convocatoria No 27 del 9 de mayo de 1995 llamó a concurso abierto para proveer el cargo de Profesional Universitario 3020 09 de la planta globalizada. La demandante no prueba, ni siquiera alega haber participado en este concurso. Tampoco demuestra que hubiera impugnado de alguna manera el referido concurso. 6.- Efectuado el concurso, el Ministerio de Educación conformó la lista de elegibles por medio de la Resolución No 3052 del 11 de septiembre de 1995, sin

referido concurso. 6.- Efectuado el concurso, el Ministerio de Educación conformó la lista de elegibles por medio de la Resolución No 3052 del 11 de septiembre de 1995, sin que allí aparezca la accionante (folios 3 y 4 del cuademo 2). Por medio de la Resolución No 4219 del 21 de septiembre de 1995, con base en la lista de elegibles, el Ministerio nombró en período de prueba al ganador del concurso FULVIO HERNANDEZ VARGAS, llenando en esta forma la vacante para la cual se efectuó, hecho del cual se desprendió como consecuencia,PROCESO No 39.988 8 que como la demandante no había participado ni mucho menos aprobado el concurso, al ser provisto el empleo, cesará en sus funciones. Como se vé, en el oficio censurado, la Jefe División de Personal de la entidad demandada INFORMO, es decir, puso en conocimiento de la accionante la determinación o decisión adoptada por la Ministra de Educación de conformar la lista de elegibles y de nombrar en orden a quienes adquirieron tal derecho. La Jefe de Personal lo que hizo fue ponerle en conocimiento a la demandante, que como su cargo había sido provisto al haberse efectuado el nombramiento del ganador del concurso, con esta decisión del Ministerio ella quedaba desvinculada del servicio. Por consiguiente este Oficio no contiene en estricto sentido un acto administrativo, pues como acaba de verse, la cesación de funciones se produjo como consecuencia del nombramiento del ganador del concurso, constituyendo entonces un acto cuyo objeto fue el de hacerle la comunicación de la decisión del referido nombramiento, la cual implicaba su retiro del servicio. El Jefe de Personal tiene competencia para poner en conocimiento

como consecuencia del nombramiento del ganador del concurso, constituyendo entonces un acto cuyo objeto fue el de hacerle la comunicación de la decisión del referido nombramiento, la cual implicaba su retiro del servicio. El Jefe de Personal tiene competencia para poner en conocimiento de los empleados las decisiones de la Administración. En el oficio acusado se indica que teniendo en cuenta que la actora no se presentó a concurso, mediante Resolución No 3952 de 1995, el Ministerio determinó la lista de elegibles y los consecuentes nombramientos en el cargo que ocupa, se permite informarle que a partir de la fecha de esa comunicación se produce la desvinculación en el servicio. Fluye con claridad meridiana de lo anterior, que no fue por medio de este Oficio que se adoptó la decisión de retirar del servicio a la actora; como se acaba de puntualizar, la desvinculación se produjo como consecuencia de haberse provisto el cargo con el ganador del concurso; por lo tanto, no conteniendo este Oficio el acto productor del retiro del servicio, no resulta de recibo el cargo de falta de competencia que se le atribuye. 7.- No conteniendo el oficio acusado, el acto por medio del cual laPROCESO No 39.988 9 actora quedó desvinculada del servicio, este Oficio no puede ser violatorio de las normas superiores que se citan en la demanda; en riguroso derecho procesal el fallo debería ser inhibitorio pero atendiendo el principio según el cual deben evitarse esta clase de fallos, la Sala estima pertinente anotar lo siguiente: El empleado sólo adquiere los derechos derivados de la carrera administrativa cuando es inscrito en el escalafón de dicha carrera; por medio del correspondiente acto administrativo. y

evitarse esta clase de fallos, la Sala estima pertinente anotar lo siguiente: El empleado sólo adquiere los derechos derivados de la carrera administrativa cuando es inscrito en el escalafón de dicha carrera; por medio del correspondiente acto administrativo. y El ingreso y el ascenso dentro de la carrera sólo puede hacerse legalmente cuando el empleado participa en el respectivo concurso, lo aprueba, es nombrado en período de prueba y lo supera. En el caso sub examine se tiene que 4a demandante aceptó libremente y se posesionó en un cargo diferente a aquel en el cual se hallaba inscrita; puesto que aceptó y se posesionó del cargo de Profesional Universitario 3020 06, que es completamente diferente en cuanto a requisitos, funciones y remuneración al empleo en el cual estaba inscrita en carrera. 1- '4A la luz de lo normado en el art. 2° de la Ley 61 de 1987 cuando el empleado toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección, perderá sus derechos de carrera. \sk ( 1De conformidad con esta norma, desde el momento en que la actora aceptó libremente, pues nada se prueba en contrario, y se posesionó en un empleo diferente a aquel en el cual estaba inscrita en carrera, perdió los derechos inherente a ella. / ( No cabe duda que al momento de proveerse la vacante de Profesional Universitario 3020 09, luego de efectuado el respectivo concurso, la situación administrativa de la demandante era de libre nombramiento y remoción puesto que desde cuando se posesionó en el cargo de Profesional Universitario Grado 06 sin haber cumplido el proceso de selección perdió los derechos de

situación administrativa de la demandante era de libre nombramiento y remoción puesto que desde cuando se posesionó en el cargo de Profesional Universitario Grado 06 sin haber cumplido el proceso de selección perdió los derechos de carrera; lo anterior sin anotar que posteriormente a este empleo, la accionante, sinPROCESO No 39.988 10 haber participado ni aprobado proceso de selección, ocupó luego los cargos de Profesional Universitario Grado 08 y finalmente Profesional Universitario Grado 09 que son distintos al empleo por el cual estaba inscrita en carrera. 1/ Desde el momento en que por Resolución No 8660/94 la accionante fue incorporada al cargo de Profesional Universitario 3020 09, como ya había perdido sus derechos de carrera y no había cumplido proceso de selección, esta designación debe ser considerada necesariamente como nombramiento en provisional id ad. T Si la actora quería obtener en su favor los derechos de la carrera administrativa lo que debió hacer, era participar en el concurso que con tal finalidad fue convocado para llenar el cargo de Profesional Universitario 3020 09. (7 Pero como no lo hizo, el Ministerio de Educación podía proveer el cargo con el ganador del concurso como efectivamente lo hizo por medio de la Resolución No 4219 de septiembre 21 de 1995, lo que necesariamente trajo como consecuencia que al haberse provisto el cargo que ella ocupaba quedara desvinculada del servicio. ) 1 8.- Por lo anotado en las consideraciones de esta sentencia se debe concluir que el retiro del servicio del accionante se produjo ante la decisión del Ministerio de Educación de proveer el cargo de Profesional Universitario 3020 09,

8.- Por lo anotado en las consideraciones de esta sentencia se debe concluir que el retiro del servicio del accionante se produjo ante la decisión del Ministerio de Educación de proveer el cargo de Profesional Universitario 3020 09, acto que no es demandado en este proceso y que el oficio aquí acusado, que no contiene el acto de la determinación del retiro fue dictado por funcionario competente y no es violatorio de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se invocan en la demanda. La parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad del Oficio enjuiciado.PROCESO No 39.988 11 Como no prospera el ataque que contra este Oficio se enfila en la demanda, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CL1DINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando - lusticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N°018 de¡ 26 de marzo de 1998

FILEMON JIMENEZ OCHOA

1

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ