TA CUN - 40004-(22-08-1997)

ACTó DE TRAMITE - No impugnación / ACTAS - Naturaleza jurídica /

RETIRO DEL SERVICO / ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMÁCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

Z.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., agosto veintidós (22) de mil novecientos noventa y siete (1997)

REF : PROCESO No. 40.004

ACTOR : GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

ACTOS NACIONALES NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Retiro del Servicio por Voluntad del Gobierno. GLADYS MARINA BERNAL VIDAL, identificada con la C.C. No. 28.787.560 de Icononzo , mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta corporación el 26 de noviembre de 1996, contra el NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, controversia que se resuelve en esta sentencia, Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes:/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°2

PRIMERO: Declárese la nulidad de la resolución No. 015257 del 26 de septiembre de 1.995, dictada por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional, la señora Cabo Segundo GLADYS MARINA BERNAL VIDAL, en la parte que tenga relación con la actora. 2.- Como consecuencia de la declaración anterior

Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional, la señora Cabo Segundo GLADYS MARINA BERNAL VIDAL, en la parte que tenga relación con la actora. 2.- Como consecuencia de la declaración anterior condénese a la demanda, así: a) Reintegro de la actora al cargo de cabo Segundo de la Policía Nacional, o a otra de igual o superior categoría, en los términos del Artículos 176 del C.C.A. b) Pago a la misma, de los salarios básicos, primas, vacaciones, prestaciones sociales y demás haberes que la demandante dejare de devengar mientras dure el tiempo de la separación y hasta que sea efectivamente reintegrada al servicio, valores que serán actualizados con la variación porcentual del Indice Nacional de Precios al consumidor desde la fecha en que se causen y la ejecutoria de la sentencia que ordene el reintegro. Igualmente los intereses comerciales y moratorios, si fueren del caso, con arreglo a los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. e) Que para todos los efectos se declare que no ha habido solución de continuidad en el tiempo señalado en el literal anterior. d) Que se reconozcan y decreten los ascensos que por el paso del tiempo se llegaren a causar durante el lapso del retiro. Los principales HECHOS de la demanda son los siguientes: 'PRIMERO: Desde el 1°. De Septiembre de 1.986 la actora ingresó a la Policía Nacional, alcanzando el grado de Cabo Segundo.

SEGUNDO: Con fecha 20 de Septiembre de 1.995 se reunió el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores,

actora ingresó a la Policía Nacional, alcanzando el grado de Cabo Segundo.

SEGUNDO: Con fecha 20 de Septiembre de 1.995 se reunió el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en cuya Acta No. 0768/95 se recomendó el retiro absoluto/

Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°3 de la Policía Nacional, entre otros, el de la Cabo Segundo GLADYS MARINA BERNAL VIDAL TERCERO.- Con fecha 26 de Septiembre de 1.995, la Dirección General dictó la Resolución No. 015257, mediante la cual se retiró en forma absoluta del servicio de la Policía Nacional a la señora Cabo Segundo GLADYS MARINA BERNAL VIDAL, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 573 de 1.995. Invoca como NORMAS VløLADAS las siguientes: 1.-Constitución Política: Arts.1, 2525,29,58,218. 2.- DECRETO 573 de 1.995 Articulo 12. 3.- DECRETO No. 354 de 1.994 Artículos 1,2,5, numeral 3,7,68 y 76.

4.- CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Artículo 36. TRAMITE PROCESAL Admitida la demanda (folio 38), el auto admisono de la demanda fue notificado al Director General de la Policía Nacional (fi. 38 vuelto) la entidad demandada constituyo apoderado Judicial para la defensa de sus intereses./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°4

entidad demandada constituyo apoderado Judicial para la defensa de sus intereses./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°4 El apoderado de la entidad demandada contesto la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones en memorial visible a folios 79 a 83 del exp. Ordenado el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión Fi. 91, el apoderado de la parte actora allegó sus alegatos en memorial visible a folios 85 a 89 del exp., y el apoderado de la entidad demandada guardó silencio. El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima en lo Judicial emitió su concepto No. 091 de fecha julio 14 de 1997, remitiéndose al contenido del concepto 036 (parte considerativa - aspecto sustancialy relativo al mejoramiento del servicio) emitido dentro del proceso 96-39.860, Actor: Jhon Eudes Balaguera. La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES: Se trata de establecer la legalidad del Decreto Nro. 015257 del 26 de septiembre de 1.995, proferida por el Gobierno Nacional por medio de la cual se retiro del servicio de la Policía Nacional a la demandante GLADYS MARINA BERNAL VIDAL, quién había alcanzado el grado de Cabo Segundo y prestaba sus servicios a la Oficina de Adquisiciones del Hospital Militar Central de la Polinal,/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°5 De conformidad con lo expuesto en el concepto de violación que trae la

Hospital Militar Central de la Polinal,/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°5 De conformidad con lo expuesto en el concepto de violación que trae la presente demanda, los principales cargos que se aducen contra el acto acusado, podían sintetizarse de la siguiente manera: 1.- Violación a los Artículos 2 y 25 de la Constitución Política, que consagra el principio según el cual las autoridades están Instituidas para proteger a los residentes en Colombia en su vida honra y bienes y el Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. 2.- Violación al artículo 29 de la Constitución Política que establece el debido proceso y la presunción de inocencia. 3,- Desconocimiento a los Derechos adquiridos con justo titulo tutelado por el artículo 58 de la Constitución Política. 4.- Que el decreto No. 573 de 1.995 en que se fundamenta el acto acusado, en cuanto estatuye unos procedimientos destinados a impedir la arbitrariedad de la dirección de la POLINAL. En todo caso, según el alegato de conclusión (FI. 85) el cargo central es el desconocimiento al debido proceso ordenado por la Constitución en toda clase de Procesos, incluidos los administrativos, pues " De las pruebas aportadas se tienen que llegar a la conclusión de que los tramites obligatorios que deben surtirse para salvaguardar los derechos de quienes van a ser destituidos no se observaron como lo manda la ley y los reglamentos." (171.86 exp).,/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°6 En ese mismo oí J en, uno a uno, procede La Sala de decisión al análisis de

manda la ley y los reglamentos." (171.86 exp).,/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°6 En ese mismo oí J en, uno a uno, procede La Sala de decisión al análisis de los cargos que se dejan enlistados. En primer lugar dirá la Sala que, la violación al derecho al trabajo y a los principios que orientan las funciones de las autoridades públicas (art. 2 y 25 de la Carta) no puede apreciarse por vía directa como lo plantea el accionante, pues el ingreso y retiro de la función pública se encuentra regulado por la ley. De tal suerte que, para que tenga prosperidad un cargo con fundamento en los artículos 2° y 25 de la Constitución Política, tendría que aparecer demostrado que el nominador desconoció los procedimientos o las causales que determinan la ley para el retiro o la separación del servicio público. En tal sentido, el H. Consejo de Estado ha precisado: La Sala expresó que no es posible hacer una confrontación directa entre estas y los artículos 25, 53 y 58 del Constitución Política, porque tales preceptos consagran principios generales cuya aplicación opera a través del desarrollo que haga la ley, de manera que sólo podrá llegarse a la certidumbre de que se viola la especial protección al trabajo o a la irrenunciabilidad de los principios mínimos establecidos conforme a ella, si se vulneran en concreto la normas legales que establece tal protección..." (Sentencia de julio 17 de 1995, exp. 7501, Sección!!) Ahora bien, para determinar si el acto acusado desconoció la honra de la

vulneran en concreto la normas legales que establece tal protección..." (Sentencia de julio 17 de 1995, exp. 7501, Sección!!) Ahora bien, para determinar si el acto acusado desconoció la honra de la demandante tendría que aparecer demostrado que las declaraciones en las cuales se habla de la corrupción en la POLINAL incidieron de manera/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°7 concreta y especifica en la remoción del servicio de la accionante, esto es, probar la relación de conexidad entre el acto y las versiones periodísticas que según la demanda pregonaron a" los cuatro vientos " la necesidad de depuración de la institución por la corrupción existente. Resalta La Sala que en el plenario no aparecen acreditadas las declaraciones a lós medios de comunicación que se mencionan en la demanda, lo que de entrada le quita piso jurídico al cargo formulado por la demandante. Antes de entrar al análisis de los cargos de violación a los procedimientos establecidos en la ley y al derecho al debido proceso, previamente, La Sala hará un recuento de la normatividad que sirvió a la administración de fundamentación legal para expedir el acto demandado. El Ministro de Defensa profirió el acto en uso de las facultades que le confiere la ley y los presupuestos jurídicos que se expusieron en dicha resolución fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por los artículos 6° y 7° numeral 2° literal O del Decreto 573 de 1995 en concordancia con el

resolución fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por los artículos 6° y 7° numeral 2° literal O del Decreto 573 de 1995 en concordancia con el art. 12 ibídem, en virtud del concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales superiores y la determinación de las razones de buen servicio de la Junta Asesora para la Policía Nacional. El Decreto 41 de 1994 que modifica las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía que regula la carrera profesional de/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°8 los mismos, y s s articulo, 3 y 76 mencionados en esta actuación y que sirvieron de soporte legal de la Resolución acusada, prescriben: "ARTICULO 75.- Retiro. Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su grado policial, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trata de oficiales generales e inasistencia del servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. PARAGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar

Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trata de oficiales generales e inasistencia del servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. PARAGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicio o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional.". "ARTICULO 76.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo de los Oficiales, Suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así:

1. Retiro temporal con pase a la reserva:

a. Por solicitud propia. b. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General.

C. Por llamamiento a calificar servicio

d. Por voluntad del gobierno para oficiales y de la Dirección General de la Policía para Suboficiales y personal de nivel ejecutivo. e. Por disminución de la capacidad sicofisica para la actividad policial.. f. Por incapacidad profesional. g. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días, sin causa justificada.

2. Retiro absoluto:

a. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N°9 b. 1 liabei 1 sesenta y cinco (65) años de edad los 1: res y. uO) años de edad las mujeres.

C. iduct; eficiente d. itucion, e. i 01 iuiteite." Los artículos anteriormente transcritos fueron modificados mediante los artículos 6° y 7° numeral 2° literal O del Decreto 573 de abril 4 de 1995, que son del siguiente tenor literal.

d. itucion, e. i 01 iuiteite." Los artículos anteriormente transcritos fueron modificados mediante los artículos 6° y 7° numeral 2° literal O del Decreto 573 de abril 4 de 1995, que son del siguiente tenor literal. "ARTICULO 6o.- El artículo 75 del decreto 41 de 1994 quedará así: "ARTICULO 75.- Retiro. Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policia Nacional para suboficiales y miembros del nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su grado policial, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trata de oficiales generales, inasistencia del servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la justicia ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte, PARAGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicio o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional.". "ARTICULO 7o.- El articulo 76 del Decreto 41 de 1994, quedará así: "ARTICULO 76.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo del personal de Oficiales y Suboficiales se producirá por las siguientes causas: 1/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

"ARTICULO 76.- Causales de Retiro. El retiro del servicio activo del personal de Oficiales y Suboficiales se producirá por las siguientes causas: 1/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 10

1. Retiro temporal con pase a la reserva:

"a

2. Retiro absoluto: a.

11 f. Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso...." De la disposiciones antes transcritas especialmente de los artículos 60 y 70 numeral 20 literal O del Decreto 573 de 1995 se desprende que el retiro del servicio del Oficial significa que el servidor cesa en la obligación de prestar servicio en actividad, lo que puede decirse por mandato de la ley el ejercicio de la facultad discrecional que tiene el Ministro de Defensa con respecto a los suboficiales y oficiales, como es el caso, para que cesen sus funciones públicas en el servicio militar. Y el Decreto 573 de 1995, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994 que modificó las normas de carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, expone en el artículo 75 que el Gobierno o la Dirección de la Policía Nacional podía disponer el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de Policía con cualquier tiempo de servicio, por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía, imponiéndole el requisito del concepto previo del Comité de evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 52 del decreto 41 de 1994./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VLDAL.

previo del Comité de evaluación de Oficiales Subalternos establecido en el artículo 52 del decreto 41 de 1994./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VLDAL.

Hoja N° 11 En el caso sub-judice, se tiene que el acto acusado fue proferido dentro de la vigencia del Decreto 573 de abril 04 de 1995 y por tanto, el Ministro de Defensa previo el concepto del Comité de evaluación de oficiales subalternos podía disponer el retiro del demandante del servicio activo de la institución. En el expediente aparece demostrado que el procedimiento establecido por el Decreto 573 de 1995 para retirar a la Cabo Segundo GLADYS MARINA BERNAL VIDAL se cumplió de acuerdo a las formalidades establecidas en la ley VEAMOS: 1) Obra al folio 3 del expediente , el acta No. 078 de septiembre 20 de 1995, del comité de evaluación de oficiales superiores en el que se recomienda, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo del accionante. 2) Al folio 8 del expediente, aparece la recomendación de retiro presentada por el Presidente del Comité de evaluación. De tal suerte, que los requisitos fijados en la ley fueron cabalmente cumplidos por la entidad accionada./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N` 12 Debe igualmente señalar que la norma que sirvió de fundamento al acto acusado es de carácter discrecional fundada en razones del buen servicio; por manera que, no tenía la administración porque entrar a realizar juicios de valor o a señalar específicamente cuales fueron esas razones del

acusado es de carácter discrecional fundada en razones del buen servicio; por manera que, no tenía la administración porque entrar a realizar juicios de valor o a señalar específicamente cuales fueron esas razones del servicio, ya que entonces de potestad discrecional se tomaría en reglada. Se trata como bien lo anotó la Corte Constitucional en el fallo de exequibilidad del Decreto referido (S. C. 525195) de una modalidad de retiro de carácter excepcional fundada en razones de buen servicio y en la cual sólo se exige como requisito previo "la recomendación del comité de evaluación o oficiales superiores", establecidos en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. El acto acusado, como acto administrativo que es, se encuentra revestido de la presunción de legalidad, luego entonces se presume que estuvo inspirado en razones del buen servicio público. De tal suerte, que quien diga lo contrarío deberá demostrar que fines contrarios a la ley motivaron la expedición de dicho acto. Si la ley declarada exequible por la H. Corte Constitucional afirma paladinamente que el acto se dieta "por razones del servicio y en forma discrecional", no es posible que tal potestad se encuentre sujeta al procedimiento de verificación de cargos, valoraciones de conductas, notificaciones, impugnaciones en vía gubernativa, etc., pues de esta manera se desdibujaría el carácter y los fines de facultad ejercida en el acto impugnado./ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 13 Estima la SALA que el cargo de expedición irregular o de violación a los procedimientos no esta llamado a prosperar, en razón a que el acusado no

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 13 Estima la SALA que el cargo de expedición irregular o de violación a los procedimientos no esta llamado a prosperar, en razón a que el acusado no se encuentra sujeto al procedimiento previo que se indica en el libelo y porque el requisito legal exigido (concepto del comité evaluación) se cumplió estrictamente por parte de la administración. Con relación a la violación al derecho a la defensa, (art. 29 de la C.P) hay que precisar que el retiro del actor no es el resultado de un proceso disciplinario, donde se le hubiesen imputado faltas por violación al régimen disciplinario, sino que es la mera utilización de una facultad de la Administración Pública otorgada por razones de interés social o general. En estos casos, el retiro del servicio debe tomarse como una mera decisión administrativa tendiente a buscar una mejora en el funcionamiento del ente público y no como una sanción, pues esta deberá establecerse en el desarrollo de los procesos disciplinarios y penales, cuando haya necesidad de iniciarlos. En resumen, en casos como el presente, el retiro del servicio por voluntad del gobierno no comporta quebrantamiento al debido proceso, pues el mismo tiene como objetivo la protección de intereses sociales y no implica la imposición de la sanción de destitución, como paladinamente se afirma en la demanda. Se repite, el retiro del servicio excepcional consagrado en el Decreto 574 de 1993, no requiere de ningún procedimiento previo, ni motivación alguna, en razón a que la facultad ejercida por la POLINAL es/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 14

de 1993, no requiere de ningún procedimiento previo, ni motivación alguna, en razón a que la facultad ejercida por la POLINAL es/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 14 discrecional y no deviene de un proceso disciplinario; la ley, por razones de interés públk, dunas veces asigna potestades exorbitantes a la Administración, con el objetivo de facilitar el cumplimiento de los fines sociales del Estado. Cierto es que en el proceso se encuentra demostrado que la demandante era una funcionaria cumplidora de sus deberes legales, así se desprende de las pruebas documentales que obran al folio 7, 8, 10, 11, 12 y 13 del Cuaderno Principal; siembargo, tal circunstancia no es prueba suficiente para deducir un posible desvío de poder, pues otras razones distintas a la buena o mala conducta laboral de la accionante pudieron ser las causas o los motivos que llevaron a la expedición del acto que se tacha de ilegal. Resta agregar que, en materia de función pública no existen derechos adquiridos, puesto que los servidores públicos se encuentra sujetos a una situación legal y reglamentaria donde se señalan las causas y formas que pueden dar lugar a la desvinculación de la administración, a menos que se trate de funcionarios con fuero de estabilidad relativa, en cuyo caso su retiro deberá ser compensado con el objeto de resarcirle los derechos de carrera que brindan estabilidad en el cargo. Suficientes los anteriores razonamientos para despachar negativamente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de

carrera que brindan estabilidad en el cargo. Suficientes los anteriores razonamientos para despachar negativamente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,/ Exp. N° 40004

Actor: GLADYS MARINA BERNAL VIDAL.

Hoja N° 15

FALLA PRIMERA: Negar las súplicas de demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDA: Se reconoce personería al Dr. JUAN CARLOS GOMEZ SANCHEZ, abogado con Tarjeta Profesional No. 84.863 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la parte demandada.

TERCERA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Apro sado, según consta en el acta 34 de la fecha 74' ¿LI1

\\LUJ F L VERGARA QUINTERO MA!THA BETANCUR RUIZ