TA CUN - 40166-(12-06-1997)

PSIO 11 Dr. JtJBILACION EN CONTRALORIA GENERAL -Factores

/RELIQUIDACON PENSIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D

Santafé de Bogotá D.C.. Doce (12) de Junio de mil novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADA PONENTE : Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

ACTOS NACIONALES

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 40.166

DEMANDANTE : JOSE JAIME BECERRA BECERRA DEMANDADO : CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL El señor JOSE JAIME BECERRA BECERRA. identificado con la

C.C. No. 2.921.573 de bogotá, por intermedio de apoderado Judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., en demanda presentada el lo. de febrero de 1.996, dentro del término de caducidad, solicita que se hagan las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENASEXPEDIENTE No. 40.1 2

1.

PRIMERA: Que se declara nulas las Resoluciones Nos. 008161 de 2 de Agosto de 1.995; 010763 de 27 de Septiembre de 1.995; 003555 de 29 de Noviembre de 1.995, por medio de las cuales se reconoce una pensión de jubilación y se niega un mayor valor pensional.

11

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados la petición primera, se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a reconocer y

mayor valor pensional. 11

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados la petición primera, se condene a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a reconocer y a pagar al señor JOSE JAIME BECERRA BECERRA su pensión de Jubilación teniendo en cuenta todos los factores que inciden en su sueldo y que fueron certificados por la Contraloría General de la República, a partir de su desvinculación de la Entidad, más los ajustes de ley y la devaluación de la moneda, de acuerdo con la sentencia del 31 de Julio de 1.995.

Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Magistrado Ponente doctor Diego Younez Moreno y de conformidad con las normas especiales que rigen para los empleados de la Contraloría General de la República, como son los Decretos 929/976 y 720/978. HECHOS La parte actora en resumen relata lo siguiente: El accionante elevó ante la Caja Nacional de PrevisiónEXPEDIENTE No. 40» 166 3 Social, petición solicitando la pensión de jubilación por haber reunidos los requisitos para acceder a ésta. La Caja Nacional de Previsión le otorgó la pensión mediante la Resolución No. 008161 de 2 de agosto de 1.995, contra ésta resolución el actor interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, debido a que en la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta todos los factores que inciden en el sueldo. La Caja a través de la Resolución No. 010763 de 21 de septiembre de 1.995, resuelve el recurso de reposición, confirmando la resolución impugnada. Por medio de la

factores que inciden en el sueldo. La Caja a través de la Resolución No. 010763 de 21 de septiembre de 1.995, resuelve el recurso de reposición, confirmando la resolución impugnada. Por medio de la resolución No. 003555 de noviembre 29 de 1.995, la Caja desata el recurso de apelación, en la cual confirma lo apelado, argumentando que se debe aplicar la ley 100 de 1.993 y sus decretos reglamentarios, porque el demandante adquirió el status de pensionado el 23 de marzo de 1.994, fecha en la que se encontraba vigente la ley mencionada anteriormente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El impugnante estima que los actos administrativos acusados están quebrantando el articulo 7o. del Decreto 929, debido a que en éste, se establece un régimen especial de prestaciones sociales para los funcionarios de la Contraloría General de la República y en los actos no se tuvo en cuentaEXPEDIENTE No. 40.1664 todos los factores que contempla éste régimen. Igualmente, sostiene que se vulneró el articulo 40 del Decreto 720 de 1.978 puesto que los actos demandados invocan normas para otorgar la pensión, que no tienen relación con el régimen que cobija a los empleados de la Contraloría General de la República. La parte actora, cita como respaldo a sus argumentos, las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 1.994, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subeección "B. actora: Elsa Tulia La Rota; de 9 de agosto de

las siguientes sentencias: de 4 de octubre de 1.994, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subeección "B. actora: Elsa Tulia La Rota; de 9 de agosto de 1.995. de]. Tribunal Administrativo de Manizales, actora: Judith Caldas Buitrago. El apoderado del demandante, dentro del término legal para alegar de conclusión, presenta sus alegatos en escrito que obra a folios 71 a 75, solicitando declarar la nulidad de los actos acusados y, acceder a las súplicas de la demanda. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Notificado del auto admisorio de la demanda (folio 22 vuelto), el Jefe de la oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, constituyó apoderado judicial (folio 22 vuelto), quien contestó la demanda en escrito dentro del término de fijación en lista (folios 25 a 28), en donde seEXPEDIENTE No. 40.166 5 opone a las pretensiones, por cuanto si la Contraloría para hacer los descuentos a lo devengado por los servidores aplica las leyes 33 y 62/85, debe en consecuencia, aplicar éstas normas para liquidar las pensiones. El apoderado judicial de la Caja Nacional de Previsión Social, presentó sus alegatos de conclusión (folios 132 a 137), solicitando a ésta Corporación sean negadas las pretensiones de esta demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Quinta Judicial en su concepto radicado bajo el número 52, por considerar similar el caso, transcribe la sentencia de 28 de junio de 1.996, Tribunal

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Quinta Judicial en su concepto radicado bajo el número 52, por considerar similar el caso, transcribe la sentencia de 28 de junio de 1.996, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente No.30.866, actora: Ligia Maria Mayorga. La Procuradora Quinta Judicial, solicita acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES la.) Es objeto de la presente controversia la legalidadEXPEDIENTE No. 40.166 6 de las resoluciones 009161 de 2 de agosto de 1.995; 010763 de 27 de septiembre de 1.995 y 003555 de 29 de noviembre de 1.995, por las cuales la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación y, resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante (folios 2 a 13). Za.) Fundamentalmente la impugnación formulada a los actos acusados se resume en que no incluyeron en la liquidación de la pensión de jubilación los factores salariales que efectivamente recibió el demandante como empleado de la Contraloría General de la República, desconociendo el régimen especial de pensiones previsto para el personal de dicha entidad por el Decreto Ley 929 de 1.976. 3a.) A folio 8 del cuaderno 2 del expediente obra la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales devengados por el demandante, expedidos por la Contraloría General de la República, en la que consta que percibió en el

3a.) A folio 8 del cuaderno 2 del expediente obra la certificación de sueldos, salarios y prestaciones sociales devengados por el demandante, expedidos por la Contraloría General de la República, en la que consta que percibió en el lapso comprendido entre el lo. de julio al 30 de diciembre de 1.994, aparte de la asignación básica, prima técnica, una bonificación especial, vacaciones, prima vacacional, prima de servicios y prima de navidad. 4a.) La resolución 008161 de 2 de agosto de 1.995 (folios 2 a 4), determinó que la cuantía de la pensión del accionante seria equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último semestre de servicios y, en efecto, realizó la liquidación tomando la asignaciónEPEDIENTE No. 40.166 7 básica y la prima técnica, decisión confirmada por las resoluciones 010763 de 27 de septiembre de 1.995 (folios 5 a 8) y, 003555 de 29 de noviembre de 1.995 (folios 9 a 13). Sa.) El impugnante sostuvo en la demanda que, las normas aplicables al caso, son el Decreto 929 de 1.976 y 720 de 1.978, por ser normas especiales a los empleados de la Contraloría General de la República, quienes disfrutarán de una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, siempre y cuando hayan laborado como mínimo diez (10) años de los veinte (20) requeridos para la pensión, en la Contraloría. 6a.) En conclusión, el objeto de la controversia radica

los salarios devengados durante el último semestre, siempre y cuando hayan laborado como mínimo diez (10) años de los veinte (20) requeridos para la pensión, en la Contraloría. 6a.) En conclusión, el objeto de la controversia radica en que la Caja Nacional de Previsión Social, considera que el promedio para liquidar la pensión es el de los últimos seis mese, pero no del salario, sino de los sueldos devengados en ese lapso, que hubieren servido de base para los aportes a esa entidad. Con este criterio, excluye los valores que corresponden a los demás factores salariales que efectivamente recibió el accionante. 7a..) El apoderado del demandante, realiza un análisis sobre lo que el ordenamiento jurídico ha previsto como salario para liquidar las prestaciones de los empleados al servicio del Estado, concluyendo que corresponde a la totalidad de 'las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios'.EXPEDIENTE No. 40.166 8 8a.) Para la Sala es claro lo dispuesto por ej. articulo 7o. del Decreto Ley 929 de 1.976, en cuanto prevé que los empleados de la Contraloría General de la República que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo, antes o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 años hayan sido laborados en la Contraloría, tendrán derecho a "una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del tromedio de salarios devenado8 durante el último semestre" (subraya la Sala). Ademas, estima la Sala que esta norma constituye un régimen especial de pensiones que prevalece sobre la Ley 33

equivalente al 75% del tromedio de salarios devenado8 durante el último semestre" (subraya la Sala). Ademas, estima la Sala que esta norma constituye un régimen especial de pensiones que prevalece sobre la Ley 33 de 1.985, Estatuto General de Pensiones de los empleados oficiales, la cual señala que los factores salariales sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes a la Caja Nacional de Previsión, serán los mismos para liquidar la pensión. 9a.) En relación con este aspecto, y sobre la base de que el Decreto Ley 929 de 1.976 contiene una regulación especial de prestaciones sociales, la Sala acoge el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 1.993, mediante la cual se decidió un proceso relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación de una ex-empleada de la Rama Judicial que, también se regía por normas especiales, siendo, por lo mismo aplicable dicho análisis al presente asunto.EXPEDIENTE No. 40.166 9 En lo pertinente, la providencia aludida, consideró: 11 La pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el articulo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de

hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas, lo cual constituye un régimen especial." La ley 33 de 1985 dispuso que la pensión de los empleados oficiales seria igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (art. lo.) modificando así el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes (art. 3o.) prescripción que luego fueEXPEDIENTE No. 40.166 10 modificada por el artículo 1. de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. 11 La ley 33 de 1985, sin embargo, dispuso que ésta era un regla general que no se aplicarla a loe empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten un régimen especial de pensiones." De manera que por virtud de la ley 33 de 1985,

por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten un régimen especial de pensiones." De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional o en ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las citadas actividades." 11 Y por asignación mensual debe entenderse no sóloEXPEDIENTE No. 40.166 11 la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devenguen como retribución de sus servicios..' I. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyan factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación del principio general.." 11

las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación del principio general.." 11 Entonces, la asignación mensual más elevada, para efecto de determinar la base de la pensión de Jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama yEXPEDIENTE No. 40. 166 12 algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992. Se equivocó por tanto el Tribunal al concluir que la pensión de régimen especial de la rama jurisdiccional y del ministerio público debe liquidarse sobre los factores salariales señalados en el artículo 1. de la Ley 62 de 1985, porque, repite la Sala, esta norma es aplicable a la rama jurisdiccional y al ministerio público para la determinación de la base de liquidación de la pensión de régimen ordinario, pero no de la pensión de régimen especial." 11 La precisión final del articulo lo. en mención, respecto a que en todo caso las pensionesde los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes',

11 La precisión final del articulo lo. en mención, respecto a que en todo caso las pensionesde los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes', significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte SupremaEXPEDIENTE No. 40.16d 13 de Justicia en sentencia de lo de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces: - Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley'. En el caso subjudice la accionante comprobó haber laborado más de 10 años, de los veinte de servicio, en la rama jurisdiccional y por ello tiene derecho a que se le determine su pensión de jubilación por el régimen especial. La Caja de Previsión así lo reconoció, pero no se incluyó en la determinación de la base algunos factores a los que la demandante cree tener derecho.

a que se le determine su pensión de jubilación por el régimen especial. La Caja de Previsión así lo reconoció, pero no se incluyó en la determinación de la base algunos factores a los que la demandante cree tener derecho. Concluye por tanto la Sala que habiendo probado la accionante que tenía derecho al régimen especial de pensión de jubilación establecido por la ley para la rama jurisdiccional y el ministerio públicoEXPEDIENTE No 40.1619 14 y que en la liquidación de esta prestación no se le tuvo en cuenta las primas de servicio, de vacaciones y navidad que según el artículo 12 del decreto 717 de 1978 son factor salarial, ni el valor total de la prima ascensional devengada, habrá lugar a acceder a las pretensiones de la demanda." (Sentencia de 28 de octubre de 1.993, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Expediente No. 5244, actor: María Nora Cifuentes Rico, Anales de]. Consejo de Estado, Tomo CXXXIV, Cuarto trimestre, págs. 1264 a 1271). lOa.) Sobre el concepto de salario es necesario mencionar el que se determinó en el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1.962 mediante el cual se dictaron disposiciones para la protección del salario, así en el articulo lo. se prevé: A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por

salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o debaEXPEDIENTE No. 40 166 15 prestar." Este criterio fue reiterado por el artículo 2o. de la ley 5a. de 1.969, a saber: Para los efectos del Articulo 5o. de la Ley 4a. de 1966 se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5o. de la Ley 4a. de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio." ha.) A folio 7 del cuaderno 2, obra certificación sobre el tiempo de servicio del accionante, en donde consta que laboró desde el 9 de diciembre de 1.963 hasta el 30 de diciembre de 1.994, ea decir más de veinte (20) años de servicio. Además al momento de solicitar el reconocimiento de pensión contaba con más de 50 años de edad (folio 3 anexo 2). De este modo, está demostrado que el accionante reúne

servicio. Además al momento de solicitar el reconocimiento de pensión contaba con más de 50 años de edad (folio 3 anexo 2). De este modo, está demostrado que el accionante reúne los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previsto en el Decreto Ley 929 de 1976 y que, en consecuencia, los actos acusados al no incluir todos losEXPEDIENTE No 40.166 16 factores salariales señalados en la certificación de ingresos, desconocieron dicho régimen. Esta violación de la ley coloca a las decisiones demandadas dentro de las causales de nulidad de los actos administrativos, desvirtuándose su presunción de legalidad, siendo preciso acceder a las súplicas de la demanda para que se restablezca el ordenamiento Jurídico quebrantado y loe derechos del impugnante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D', administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Primero.- Declárase la nulidad de las resoluciones No. 008161 de 2 de agosto de 1.995, 010763 de 27 de septiembre y 003555 de 29 de noviembre de 1.995 expedidas por el Subdirector de Prestaciones Económicas y el Director General de la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se reconoció la pensión de jubilación al señor JOSE JAIME BECERRA BECERRA, identificado con la C.C. No. 2.921.573 de Bogotá. egundo.- Condenar a la Caja Nacional de PrevisiónEXPEDIENTE No. 40.166 17

BECERRA BECERRA, identificado con la C.C. No. 2.921.573 de Bogotá. egundo.- Condenar a la Caja Nacional de PrevisiónEXPEDIENTE No. 40.166 17 Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de JOSE JAIME BECERRA BECERRA, identificado con la C.C. No. 2.921.573 de Bogotá, incluyendo además como factores salariales en forma proporcional. la bonificación especial, la prima vacacional, la prima de servicios y la prima de navidad devengadas en los últimos seis meses de servicios. La entidad demandada hará los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados. Tercero.- A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término del articulo 176 del C.C.A y los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma dispuesta en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, comuníquese, notifíquese y si no fuere apelada, consúltese para ante el H. Consejo de Estado. Aprobado en sesión de la fecha, según acta No. 31

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FI LEHON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A REYES RODRIGUEZ