TA CUN - 40331-(24-09-1998)

USPENSION PROVISIONAL -Efectos ¡CARRERA ADMINISTRATIVA EN CONTRALORIA

GENERAL /CONVOCATORIA A CONCURSO (E)

0.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION VN

Santafé de Bogotá D. C., Veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

ACTOS NACIONALES

EXPEDIENTE N° 40.331

DEMANDANTE: CESAR ALBERTO BOTERO ARISTIZABAL

DEMANDADO : NACION - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA El señor CESAR ALBERTO BOTERO ARISTIZABAL identificado con la C. C. N° 17.053.757 de Bogotá, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 07 de marzo de 1996, dentro del término de caducidad, solicita que se hagan las

siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS "Solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados ANULAR la Resolución demandada, por cuanto en ella se dio aplicación a un Acuerdo que seEXPEDIENTE No 40.331 2 encontraba previamente SUSPENDIDO PROVISIONALMENTE y RESTABLECER EL DERECHO de mi poderdante de ejercer el cargo para el cual fue nombrado. "En el improbable caso de que esta petición no sea acogida de los Honorables Magistrados, solicito, con todo respeto, revisar la calificación otorgada por la Contraloría General de la República teniendo en

el cual fue nombrado. "En el improbable caso de que esta petición no sea acogida de los Honorables Magistrados, solicito, con todo respeto, revisar la calificación otorgada por la Contraloría General de la República teniendo en cuenta todos los documentos que se aportarán en su oportunidad, toda vez que la considero totalmente injusta" La demanda se fundamenta sobre los siguientes: HECHOS 1 . El accionante mediante resolución 07532 de septiembre 27 de 1994, fue nombrado con carácter ordinario en el cargo de Jefe de Unidad, Nivel Ejecutivo, Grado 17 de la Unidad de Control Físico y de GestiónDirección del Sector de Minas y Energía de la Contraloría General de la República, tomando posesión de/ mismo el día 10 de noviembre. 20 El Contralor General de la República por medio de la resolución No. 00056 del 10 de enero de 1995, revocó la resolución a través de la cual se había nombrado al demandante. Pero el 9 de febrero del mismo año el Contralor revocó la resolución No. 00056, quedando la posesión del impugnante válida. 3° El Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General convocó a concurso, en el cual el accionante obtuvo la siguiente calificación: Curso - Concurso 45; Hoja de Vida 5. 4° Frente a la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, solicitando se calificara nuevamente su hoja de vida . ElEXPEDIENTE No 40.331 3 Contralor mediante resolución No. 09559 de octubre 25 de 1995 calificó nuevamente la hoja de vida, dándole un punta]e de 15.

Contralor mediante resolución No. 09559 de octubre 25 de 1995 calificó nuevamente la hoja de vida, dándole un punta]e de 15.

50. La suma de los dos punta]es da un total de 60 puntos, lo cual resulta ser inferior al punta]e mínimo previsto para la convocatoria, en consecuencia el accionante fue retirado del servicio.

NORMAS VIOLADAS YCONCEPTODE VIOLA ClON El actor considera como vulneradas las siguientes normas: • CONSTITUCIONALES: Artículos 6°, 25 y90

• LEGALES:

Artículo 77 El demandante se fundamenta en dos aspectos: • La ilegal aplicación del Acuerdo 0003 de marzo 3 de 1995 al demandante a través de la resolución No. 09559, por medio de la cual se le retiro del servicio, debido a que el acuerdo se encontraba suspendido provisionalmente por el H. Consejo de Estado, por lo tanto, no era posible su aplicación. • La calificación dada a la hoja de vida del accionante es irrisoria, toda vez, que cuenta con una amplia experiencia laboral y distinciones de las entidades en que ha laborado. Dentro del término legal, la apoderada de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión visibles a folios 86 a 90, en donde solicita decretar la nulidad de la resolución No. 09559 por medio de la cual se retiro del servicio al accionante.EXPEDIENTE No 40.331 4 ARGUMENTOS DELA CONTRALOR/A GENERAL DELA REPUBLICA Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 27 vto.), el Jefe de División de Asuntos Legales y Contenciosos de la Oficina Jurídica de la

ARGUMENTOS DELA CONTRALOR/A GENERAL DELA REPUBLICA Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 27 vto.), el Jefe de División de Asuntos Legales y Contenciosos de la Oficina Jurídica de la entidad demandada constituyó apoderada Judicial (fi. 30), quién contestó la misma en escrito que obra folios 34 a 39, en la que se opone a las pretensiones, fundamentándose en que el numeral 100 del artículo 268 de la Constitución Nacional permite al Contralor General determinar un régimen especial de la carrera administrativa, para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la entidad. La apoderada de la parte demandada manifiesta que el acto acusado fue proferido con base en las normas preexistentes, pues se le otorga al Contralor como nominador, la facultad para retirar del servicio a los funcionarios que no superen el puntaje mínimo de los concursos para ingresara la carrera administrativa. La resolución No. 09559 de octubre 25 de 1995, no se encuentra viciada de nulidad, debido a que ésta se produjo bajo la presunción de legalidad del Acuerdo 003 de marzo 3 de 1995, el que se encontraba vigente pues el auto que ordena la suspensión provisional fue notificado hasta e! 11 de diciembre de 1995. De otra parte, el apoderada de la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 95 y 96 en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: • La Contraloría General de la República obro conforme la Ley 106 de 1993 sobre su organización, funcionamiento y desarrollo de la carrera administrativa de la entidad.

solicita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: • La Contraloría General de la República obro conforme la Ley 106 de 1993 sobre su organización, funcionamiento y desarrollo de la carrera administrativa de la entidad. • Que debido al puntaje irrisorio del accionante, a la entidad no le quedaba alternativa distinta a la de retirar del servicio al actor.EXPEDIENTE No 40.331 5 CONCEPTO DEL U/MS TER/O PUBLICO La procuradora 50 en lo Judicial ante esta Corporación, en concepto No. 38 del 15 de mayo de 1998 (fis. 99 a 107), solicita se nieguen las súplicas de la demanda por cuanto al momento en que se produjo el acto acusado no estaba en firme la suspensión provisional del Acuerdo No. 003 de 1995, además la convocatoria No. 05-95 que atañe al actor no fue demandada ni suspendida, por lo tanto, el acto acusado se ajusta a derecho. Surtido en totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna causal que invalide lo actuado, se resuelve sobre el fondo de la presente demanda, previas las siguientes:

CONSIDERA ClONES

18. La presente controversia tiene por objeto determinar la legalidad de la resolución No. 09559 de 25 de octubre de 1995, expedida por el Contralor General de la República, por la cual dispuso el retiro del actor del cargo de Jefe de Unidad, Nivel Ejecutivo, grado 17, de la Unidad de Control Físico y de Gestión, Dirección Sector de Minas y Energía, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria a conc rso 05 de 1995.

Físico y de Gestión, Dirección Sector de Minas y Energía, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria a conc rso 05 de 1995.

28. La demanda expresa que se fundamenta en dos aspectos que constituyen los motivos de inconformidad con el acto acusado, a saber: a) Estima el demandante que la administración expidió la resolución de retiro cuando se encontraba en firme la suspensión provisional decretada por el H. Consejo de Estado, del AcuerdoEXPEDIENTE No 40.331 6 003 de 1995, fundamento jurídico del concurso en el que participó el actor. b) Manifiesta la parte demandante que la calificación otorgada por la entidad acusada no se ajustó a las calidades que demostró con su hoja de vida, con lo cual se transgredió el Acuerdo 003 de 1995. 3a• De las pruebas aportadas al informativo se determinó que el demandante tomó posesión del cargo de Jefe de Unidad, Nivel ejecutivo grado 17, el 10 de noviembre de 1994 y, en el permaneció hasta cuando fue retirado del servicio (fi. 47). 41 La Sala, una vez realizado el examen de las piezas que conforman el expediente, observa que el impugnante se inscribió y participó en el concurso de la convocatoria 005 de 1995 para el cargo de Jefe de Unidad, Nivel ejecutivo, grado 17, que se estructuró con base en el Acuerdo 003 de 1995, como curso - concurso. El demandante obtuvo un puntaje de 60 sobre 100 (fi. 83). 5a El resultado otorgado al accionante, según la autoridad

Acuerdo 003 de 1995, como curso - concurso. El demandante obtuvo un puntaje de 60 sobre 100 (fi. 83). 5a El resultado otorgado al accionante, según la autoridad administrativa, fue inferior al mínimo requerido para aprobar el concurso, lo que conlleva que se dispusiera su retiro del servicio, tal como se ordenó en la resolución acusada7P 6a En primer término es preciso verificar si es cierto el argumento planteado en la demanda relativo a la expedición de la resolución cuestionada cuando se encontraba en firme la providencia judicial que ordenó la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 1995, fundamento jurídico inmediato del concurso mencionado en el que participó el actor. La demanda sostiene que el H. Consejo de Estado, por auto de 15 de septiembre de 1995, resolvió suspender provisionalmente el Acuerdo 003 de 1995, por considerarlo abiertamente violatorio del artículo 13 de la Ley 106 de 1993. De manera que el 25 de octubre de 1995, cuando seEXPEDIENTE No 40.331 7 expidió el acto demandado, el acuerdo 003 de 1995 había "salido del ordenamiento jurídico" Sobre este aspecto, se demostró que, en efecto, el acuerdo 003 de 1995 fue suspendido provisionalmente por auto de 15 de septiembre de 1995, proferido por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. Providencia que fue recurrida en reposición; impugnación resuelta el 4 de diciembre de 1995 en el sentido de no reponer la decisión inicial. Esta determinación fue cuestionada nuevamente, pero el recurso se rechazó por

Providencia que fue recurrida en reposición; impugnación resuelta el 4 de diciembre de 1995 en el sentido de no reponer la decisión inicial. Esta determinación fue cuestionada nuevamente, pero el recurso se rechazó por improcedente en la providencia de 16 de febrero de 1996 (certificación de folio 80). En la constancia expedida por la secretaría de la sección segunda, del H. Consejo de Estado no se precisó cuando quedó en firme la providencia de 4 de diciembre de 1995 que resolvió la reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional mencionada, toda vez que, no se señaló la fecha de su notificación, únicamente se indicó que se interpuso contra ella un recurso improcedente. Sin embargo, para dilucidar el asunto que ocupa la atención de la Sala basta con saber que la providencia de 15 de septiembre de 1995 fue recurrida y se confirmó por auto de 4 de diciembre de 1995. En este orden de ideas, se tiene que los incisos segundo y tercero del artículo 154 del C.C.A. prescriben: "ART. 154.- Procedimiento ante el Consejo de Estado. Los procesos ante el Consejo de Estado, la solicitud de suspensión provisional será resuelta por la Sala o sección en el auto admisorio de la demanda. "Contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición. "El auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria.EXPEDIENTE No 40.331 8 ll\Es claro que la medida de suspensión provisional decretada por el

H. Consejo de Estado produce efectos jurídicos cuando queda

"El auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria.EXPEDIENTE No 40.331 8 ll\Es claro que la medida de suspensión provisional decretada por el

H. Consejo de Estado produce efectos jurídicos cuando queda ejecutoriado el auto que la dispone. El fenómeno de la ejecutoria se presenta cuando se notifica el auto que resuelve el recurso interpuesto o, cuando no se interpone ningún recurso; su efecto consiste en que la decisión queda en firme y debe ser cumplida.

De este modo, si bien el H. Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del acuerdo 003 de 1995, el 15 de septiembre de 1995, el auto sólo quedó ejecutoriado cuando se notificó la providencia de 4 de diciembre de 1995. En conclusión, cuando se expidió la resolución demandada, el 25 de octubre de 1995, la suspensión provisional no había sido comunicada y, por lo mismo, no existía la obligación de cumplirla. De donde se infiere que el acto acusado no desconoció la decisión judicial y se ajustó al ordenamiento vigente en el momento de su expediciónl 7-a• En segundo término es preciso confrontar la resolución cuestionada con las imputaciones formuladas por el actor en relación con la deficiente calificación de que fue objeto respecto de sus calidades profesionales y de experiencia. La Sala observa que el demandante también acusa el acto de retiro porque considera que su calificación no corresponde a la realidad de sus condiciones; sin embargo, no solicita a la jurisdicción que revise la calificación, ni le dá las pautas o parámetros sobre los cuales pueda realizarse la confrontación. En verdad, el actor sólo menciona que su hoja de vida no estuvo

condiciones; sin embargo, no solicita a la jurisdicción que revise la calificación, ni le dá las pautas o parámetros sobre los cuales pueda realizarse la confrontación. En verdad, el actor sólo menciona que su hoja de vida no estuvo bien evaluada, que sus calidades ameritan un mayor puntaje, no obstante no expresó el porcentaje que aspiró a obtener, ni los factores que debieron tenerse en cuenta para la calificación.EXPEDIENTE No 40.331 9 Así las cosas, no existen los suficientes elementos de juicio para que la Sala pueda realizar revisión sobre la calificación; circunstancia aunada al hecho que el demandante no impugnó los actos administrativos que señalaron el puntaje, razón por la cual la jurisdicción no tiene competencia para pronunciarse sobre su legalidad. En este orden de ideas, la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de que goza el acto demandado, razón por la cual las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y deben ser denegadas en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Deniéganse las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Reconócese personería al Dr. HERNAN CARRAS QUILLA CORAL, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los fines señalados en el poder visible a folio 91. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados, para gastos del proceso, excepto los ya causados.

los términos y para los fines señalados en el poder visible a folio 91. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados, para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.EXPEDIENTE No 40.331 10 Aprobado en sesión de la fecha, según acta No. 62

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ