TA CUN - 40394-(16-06-1999)

EXPEDIENTE No. 40394

[NOTA DE RELATORIA: En esta providencia se trae a colación concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de marzo 18 de 1983, referente a la incompatibilidad entre el régimen prestacional de los servidores del sector público y el régimen de los trabajadores particulares y en general sobre la incompatibilidad de las prestaciones con otras de la misma índole o naturaleza. Así mismo se traen a colación Sentencias de este Tribunal , Sección Segunda, de Julio 15 de 1992. Expediente 17875 Magistrado Ponente Dra. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN; de Noviembre 30 de 1995. Expediente

15948. Magistrado Ponente: Dr. NEVARDO REYES RODRIGUEZ y de este mismo Magistrado, Sentencia de Diciembre 7 de 1995. Expediente 20193

Magistrado Ponente: Dr. NEVARDO REYES RODRIGUEZ, reiterativos del criterio expuesto en el concepto antes requerido.

Y se trae a colación Sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la incompatibilidad de la pensión de vejez con la pensión de jubilación.]RELIQUIDACION DE PENSION: DE JUBILACION - Empleado del SENA / PENSION DE JUBILACION - Concufrencia con pensión de vejez /CONCURRENCIA DE PENSIONES -,,Monto complementario de1or valor / CONCURRENCIA DE PENSIONES - Improcedencia /,PI GRO RETROACTIVO DE SUMAS RECIBIDAS EN EXCESO - rócedenc1'a

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAIARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis de Junio de mil novecientos 1 noventa y nueve.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAIARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis de Junio de mil novecientos 1 noventa y nueve. 12 '!l 1999

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 40.394

ACTOR : LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ

DEMANDADO : SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

"SENA".

CONTROVERSIA: RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ, identificado con la C. de C. N° 2.010.922 de Bucaramanga, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE "SENA", en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes

PRETENSIONES

1. Declara la nulidad del acto administrativo inleg(radgr por las Resoluciones N° 02763 de octubre 13 de 1995 y N° 03090 de/oviembre 22 de 1995, expedidas por la Directora Regional del SENA Bogotá -undinamarca, por las cuales se Ordenó y Confirmó, respectivamente, afectarí y reducir el SENA la Mesada Pensional de LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ, apartir del 21 dePROCESO N° 40.394 2 diciembre de 1990, por supuesta incompatibilidad con la Pensión de ¡SS (Art. 1 0 ) y, descontar y reintegrar retroactivamente, desde el 21 de diciembre de 1990 hasta

diciembre de 1990, por supuesta incompatibilidad con la Pensión de ¡SS (Art. 1 0 ) y, descontar y reintegrar retroactivamente, desde el 21 de diciembre de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1995 los valores pensionales que le fueron pagados por el ISS (art. 20 ) y consecuencialmente,

2. A título de Restablecimiento en su Derecho Violado:

2.1. Ordenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA"

(Regional Bogotá - Cundinamarca): Pagarle y Reembolsarle a LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ todos los valores y derechos Pensionales no pagados, y descontados retroactivamente por el SENA de su pensión del ¡SS, que le corresponden como pensionado del SENA y que le fueron afectados mediante el acto acusado, por la invocada incopatibilidad entre la pensión del SENA y la del ISS;

3. Ordenar el pago de los Intereses previstos en el artículo 177 del

C.C.A.

4. Ordenar el pago del Ajuste de Valor previsto en el artículo 178 del C.C.A.".

HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

1. El SENA mediante Resolución N° 0378 de 1989 (marzo 3) reconoció a partir del 1° de enero de 1989, Pensión de Jubilación a LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ, con fundamento en la Ley y por cumplir los requisitos de edad (55 años) y de servicios al SENA (25 años). "2. Posteriormente, el ISS mediante Resolución N° 6535 de 1995

ALBERTO CEPEDA FLOREZ, con fundamento en la Ley y por cumplir los requisitos de edad (55 años) y de servicios al SENA (25 años). "2. Posteriormente, el ISS mediante Resolución N° 6535 de 1995 (Jul. 12) reconoció a partir del 21 de diciembre de 1990, Pensión de Vejez a LUIS ALBERTO CEPEDA FLOREZ, con fundamento en Reglamento, por cumplir con los requisitos de edad (60 años) y de número de semanas cotizadas (1.169). "3. El SENA es un Establecimiento Público cuyo patrimonio forma parte del Tesoro Público, en tanto el ¡SS como Empresa Industrial y Comercial obtiene su capital de aportes privados de patronos y trabajadores exclusivamente, sin aportes del Tesoro Público.PROCESO N° 40.394 3 "4. Sin embargo, el SENA mediante el Acto Acusado, falsamente supuso tal incompatibilidad, procediendo a no pagarle y a descontado Derechos Pensionales al Señor Cepeda, así: a) A partir del 21 de diciembre de 1990 fecha de efectividad de la pensión del ¡SS, el SENA se abstuvo de continuar pagándole completa la pensión, para en su lugar descontarle la del ¡SS y solo pagarte la diferencia con la del SENA. b) Le descontó y tomó el SENA el retroactivo por valor de $11.654.231 .00 contenido en el artículo 1° de la Resolución de Pensión del ¡SS, consistente en las mesadas de diciembre 21 de 1990, (fecha de efectividad de pensión) a Julio 12 de 1995 (fecha de la Resolución del ¡SS), y

Pensión del ¡SS, consistente en las mesadas de diciembre 21 de 1990, (fecha de efectividad de pensión) a Julio 12 de 1995 (fecha de la Resolución del ¡SS), y c) Dispuso el reintegro de $ 523.004.00 por concepto de supuesto doble pago pensional entre agosto 1° de 1995 y septiembre 30 de 1995. "5. El Acto Acusado causó Ejecutoria "a partir de la fecha de su expedición" en noviembre 22 de 1995, como lo señala la Resolución N° 03090 al indicar además que "con el presente acto administrativo se agota la vía gubernativa". (Arts. 4 y 3)". NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 25 y 128; y la Ley 4 de 1992 en su art. 19 Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A. E NTI DAD DEMANDADAPROCESO N° 40.394 4

Se demanda al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA".

Se notificó personalmente el auto admisono de la demanda al Director General de SENA (folio 24 vIto.). El apoderado de la entidad demandada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, refiriéndose a los hechos y sin proponer excepciones, como consta a folIos 28 a 33 del expediente.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora manifestó dentro del término de traslado para alegar

excepciones, como consta a folIos 28 a 33 del expediente.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora manifestó dentro del término de traslado para alegar de conclusión, que se remite a las razones de hecho y de derecho consignadas en la demanda (folio 102). La entidad demandada presentó alegato de conclusión a folios 103 a 105 del expediente. La Procuradora 55 Judicial Administrativa emite concepto de fondo solicitando a esta Corporación DENIEGUE las pretensiones incoadas por el demandante (folios 108 a 111). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.PROCESO N° 40.394 5 CONSIDERACIONES 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable al caso y del acervo probatorio allegado al proceso, si las Resoluciones 02763 del 13 de Octubre de 1995 y 03090 de Noviembre 22 de 1995, expedidas por la Directora Regional del SENA Bogotá - Cundinamarca, por las cuales se ordenó y confirmó respectivamente afectar y reducir el SENA la mesada pensional del demandante a partir del 21 de Diciembre de 1990 y descontar y reintegrar retroactivamente desde el 21 de Diciembre de 1990 hasta el 30 de Septiembre de 1995 los valores pensionales que le fueron pagados por el l.S.S., se ajustan o no a derecho para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda.

1990 hasta el 30 de Septiembre de 1995 los valores pensionales que le fueron pagados por el l.S.S., se ajustan o no a derecho para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- Se trata de determinar si al actor le asiste derecho a percibir en su totalidad no solamente la pensión de jubilación que mediante Resolución 0378 del 3 de Marzo de 1989 dictada por el Sub Director Administrativo del SENA le fue reconocida por haber reunido los requisitos al servicio de dicha entidad, sino también la pensión por el riesgo de vejez que igualmente le reconoció el I.S.S. Seccional Cundinamarca por medio de la Resolución N° 006535 del 12 de Julio de 1995. Sobre este aspecto de la facultad que asiste a la entidad que ha reconocido y viene cubriendo una pensión de jubilación con anterioridad a la fecha en que el l.S.S reconoce igualmente y ordena pagar la prestación por el riesgo de vejez, para modificar su determinación inicial y ordenar compartir el monto de la prestación entre las entidades en la cuantía que realmente le corresponde ya ha tenido oportunidad de referirse reiteradamente no solamente esta Corporación sino el H. Consejo de Estado y en todas las mismas han llegado a la conclusión y decidido que ello es leglmente posible ante la existencia de la incompatibilidad ordenada por la Constitución para recibir al propio tiempo tales prestaciones de • modo que reconocida y recibida una suma por el l.S.S. e beneficiario tiene derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios y frente a la cual se hallaba gozando de Pensión de Jubilación en una cuantía superior le complete este monto hasta el valor superior autorizado por las disposiciones legales.4

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a que la entidad a la que prestó sus servicios y frente a la cual se hallaba gozando de Pensión de Jubilación en una cuantía superior le complete este monto hasta el valor superior autorizado por las disposiciones legales.4

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6 Así, el H. Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta del 18 de Marzo de 1983, que comparte la Sala, dijo: "La afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la Ley 90 de 1946, actualizada por el Decreto-Ley 433 de 1971 y sostenida expresamente por el Decreto 1650 de 1977, que lo sustituye, corresponde, pues, a la situación específica dé los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de Julio de 1977, cuando empezó a regir el último Decreto, y en caso de la consulta, a la de los empleados públicos o trabajadores oficiales del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, hasta la fecha indicada. "Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servidores del sector público, con todos los efectos que implica la asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un ex-funcionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o la subrogación de una en la obligación prestacional de la otra). (Se resalta). "Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo

prestacional de la otra). (Se resalta). "Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ¡.S.S. de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Solo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el ¡.S.S. el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicios prescrito por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores esta condicionado al cumplimiento de los requisitos del artículo 50 y siguientes del Acuerdo N° 224 de 1986, expedido por el ¡.S.S., aprobado por el decreto 3041 del mismo año; al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los Seguros Sociales Obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al I.C.S.S., los empleados y trabajadores del SENA, según lo dispone el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público, establece la Ley. "Pero el derecho a esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Artículos 64

la Rama Ejecutiva del Poder Público, establece la Ley. "Pero el derecho a esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Artículos 64 de la Constitución Política, 32 del Decreto-Ley 1048 de 1978 y Decreto 1713 de 1960.PROCESO N° 40.394 7 "Sin embargo, otros de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo de SENA, que por estar afiliado al I.S.S. percibe una pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 3041de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. (Se resalta). "La Sala, a este respecto, considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritos por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1961. (Se resalta). "Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al l.S.S. es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarlos devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios, le reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión qu la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales sin excepción

público en el cual prestó sus servicios, le reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión qu la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto-Ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al l.S.S., sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 50 y 44 del Decreto-Ley 1045n de 1978, inequívocamente prescribe que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de Jubilación en la forma dispuesta por el artículo 27 del DecretoLey 3135 de 1968. (Se resalta). "Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 50 y 44 del Decreto-Ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. "De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el i.S.S. a sus afiliados son Incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito en los artículos 23 y 27 dei Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primero hasta llegar a este monto." (Se resalta). Criterio que ha sido acogido por el Tribunal y en igual sentido se ha

23 y 27 dei Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primero hasta llegar a este monto." (Se resalta). Criterio que ha sido acogido por el Tribunal y en igual sentido se ha pronunciado cuando ha tenido que decidir asuntos similares al que aquí se examina, entre otros en los fallos de 15 de Julio de 1992, Proceso 17.875, M.P. Dra. Margarita Hernández de Albarracín; del 30 de Noviembre de 1995, Proceso 15.948, Actor Luis Antonio Avendaño, M.P. Dr. Nevardo A. Reyes; y del 7 de Diciembre de 1995, Proceso 20.193, Actora Olga Mantilla de Pacheco, M.P. Dr. Nevardo A. Reyes.PROCESO N° 40.394 8 En el primero de los fallos citados, en criterio que comparte la Sala y que junto con el concepto de la de Consulta del H. Consejo de Estado transcrito, los adopta como parte motiva de esta providencia se dijo: "III. El problema jurídico consiste en dilucidar si le asiste razón a la actora cuando impetra la nulidad de los distintos actos administrativos del Servicio Nacional de Aprendizaje que ordenaron compartir entre el SENA y el l.S.S. la pensión desde el 2 de Septiembre de 1978, reconocida mediante Resolución N° 296 del 5 de Octubre de 1976 en la proporción de $ 2.878.00 a cargo del I.S.S. y $10.968.06 a cargo del SENA e incrementar la cuota del SENA por los años 1979 a 1986 y a solicitar al I.S.S. la transferencia de los valores causados por concepto de

$10.968.06 a cargo del SENA e incrementar la cuota del SENA por los años 1979 a 1986 y a solicitar al I.S.S. la transferencia de los valores causados por concepto de la pensión de vejez, causados desde el 2 de Septiembre de 1978 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia. Y, el restablecimiento del derecho consistente en el pago de las diferencias pensionales dejadas de pagar con sus ajustes de valor, previa la declaración judicial de la negativa del derecho de pensión de la actora como consecuencia de los actos acusados. "Considera la Sala que lo pedido debe desestimarse por la siguiente razón: "a). Porque la circunstancia de que el SENA hubiera reconocido inicialmente y a cargo del Instituto de Seguro Social de Santander (Departamento) ,y desde el 10 de Diciembre de 1975 la pensión de jubilación a la actora, debido a que para ese momento el I.S.S. no le podía reconocer la pensión que después el SENA, a partir del momento que el l.S.S. hiciera el reconocimiento de la prestación por vejez, -2 de Septiembre de 1978compartiera su pago. U Efectivamente, las dos prestaciones, llamadas la una de jubilación y la otra de vejez, buscan la misma finalidad, y la pensión de vejez que reconoce el 1 S.S. a sus afiliados del SENA corresponde a la llamada pensión de jubilación de la Administración Nacional, debiendo suplir el SENA las diferencias económicas que puedan sufrir los afiliados al I.S.S. b). Porque si la pensión de vejez que cubre el I.S.S. cubre

Administración Nacional, debiendo suplir el SENA las diferencias económicas que puedan sufrir los afiliados al I.S.S. b). Porque si la pensión de vejez que cubre el I.S.S. cubre igualmente a los afiliados oficiales del SENA y se llama de jubilación en esta última, y esta última paga a sus empleados mientras asume el I.S.S., no es admisible que se paguen ambas en su totalidad después. El SENA debe continuar colaborando al I.S.S. en la medida en que perdure la desventaja económica prestacional que no debe padecer el afiliado, ya que el régimen prestacional de los servidores del SENA se rige por el de los servidores de la Rama Ejecutiva. Decreto 3135 de 1968. Y hasta 1978 era obligatoria la afiliación de los empleados públicos del SENA al l.S.S.; después de 1979, a una entidad asistencial". Dado que en el presente caso el SENA había reconocido al actor su pensión de jubilación mediante la Resolución 0378 del 3 de Marzo de 1989 a partir del 1° de Enero de 1989 y que luego el I.S.S. por medio de la Resolución 006535PROCESO N° 40.394 9 del 12 de Julio de 1995 le reconoció pensión por vejez a partir de Diciembre de 1990, el SENA podía, como lo hizo, conforme al criterio expuesto y transcrito del Consejo de Estado y en consideración a la incompatibilidad Constitucional existente entre una prestación y la otra proferir el acto acusado mediante el cual decidió compartir el monto total reconocido en la primera, reconociéndole a la actora solamente el mayor valor hasta el tope de esta, por sobre lo reconocido en la

entre una prestación y la otra proferir el acto acusado mediante el cual decidió compartir el monto total reconocido en la primera, reconociéndole a la actora solamente el mayor valor hasta el tope de esta, por sobre lo reconocido en la Resolución del I.S.S. Criterio que igualmente ha sido, expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia, que al respecto ha expresado: "Por ello, el que este percibiendo un pensión de vejez, no puede pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto se repite la que cubre la Seguridad Social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala". En relación a las dos medidas que el SENA adoptó en el art. 2° de la Resolución N° 02763/95, confirmada por el segundo de los actos acusados, concernientes a hacer efectivo el retroactivo reconocido por el ¡SS en la Resolución N° 006535/95 y a la suma que el demandante debe reintegrar en favor del SENA, tales disposiciones se hallan ajustadas a la legalidad teniendo en cuenta que el SENA pagó al pensionado el 100% de las mesadas desde el 21 de diciembre de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1995, teniendo derecho el SENA a recuperar lo que había pagado de demás al accionante. Todo lo cual permite concluir a la Sala que las determinaciones adoptadas por el SENA en las Resoluciones acusadas se ajustan a derecho y que por tanto, no son violatorias ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se citan en la demanda.

adoptadas por el SENA en las Resoluciones acusadas se ajustan a derecho y que por tanto, no son violatorias ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se citan en la demanda. La parte accionante no logra desvirtuar la presunción de legalidad que protege a los actos administrativos acusados, por lo que permaneciendo incólume, los actos enjuiciados deben mantener su vigencia jurídica.4

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En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 032.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ