TA CUN - 40462-(11-12-1998)

LJEADO EN PROVISIONALIDAD-Estabilidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "B"

MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., diciembre once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

REF : Proceso. 40.462

ACTOR: ALBA HERLEY FELACIO MILLAN

Actos Distritales

DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA D.C. - SECRETARIA DE TRANSITO Y

TRANSPORTE

Nombramiento Provisional. ALBA HERLEY FELACIO MILLAN, identificada con la C.C. No. 41'669.986 de Bogotá, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación el 27 de marzo de 1996, contra el DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTASECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE -, controversia que se resuelve en ésta sentencia. Señala como PRETENSIONES de la demanda las siguientes:. 1 .- Declarar la Nulidad del Acto administrativo contenido en la comunicación de noviembre 27 de 1995, dirigida a ALBA HERLEY FELACIO MILLAN y suscrita por la Jefe de la División de Personal de la Secretaria de Transito y Transporte, por la cual se ordena su Retiro del servicio y consecuencia¡ mente; 2.- A título de restablecimiento del derecho violado:

2.1.- ordenar a SANTAFE DE BOGOTA D.C. (SECRETARIA DE

TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA D.C.) el reintegrarla en el mismo cargo que ocupaba en el momento del

2.1.- ordenar a SANTAFE DE BOGOTA D.C. (SECRETARIA DE

TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA D.C.) el reintegrarla en el mismo cargo que ocupaba en el momento del retiro o a otro de igual o superior categoría y remuneración,EXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELAC1O MILLAN

PAG. No. 2 2.2.- Pagarle, a título de indemnización, todos los sueldos, con los aumentos legales anuales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el Retiro y el reintegro, declarándose la no solución de continuidad en la Relación Laboral para todos los efectos legales. 2.3.- Ordenar el pago de los intereses conforme al artículo 177 del C.C.A., Y, 2.4.- Ordenar el pago del Ajuste al Valor conforme al articulo 178 del C..C.A." Son HECHOS principales de la demanda los siguientes: "1.- Previo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, ALBA HERLEY FELACIO MILLAN como empleado de servicios públicos , inicio el 18 de abril de 1977, la prestación de sus servicios laborales, personales, subordinados y remunerados a SANTAFE DE BOGOTA D.C., en la Secretaría de Transito y Transporte. 2.- Mediante documento de noviembre 27 de 1995 suscrito por la Jefe de la División de Desarrollo de Personal (E), de la Secretaría de Tránsito y Transportes y dirigido a la Dra. Felacio Millán, le comunica: "Teniendo en cuenta que ha finalizado su nombramiento provisional, de manera atenta le solicito hacer formal entrega del cargo al Dr.

Tránsito y Transportes y dirigido a la Dra. Felacio Millán, le comunica: "Teniendo en cuenta que ha finalizado su nombramiento provisional, de manera atenta le solicito hacer formal entrega del cargo al Dr. Luis Alberto López Alfonso... le agradezco los Servicios prestados durante el tiempo de su vinculación a la entidad..." 3.- Sobre el Acto Acusado de retiro del Servicio, han de advertirse las siguientes circunstancias: 3.1.- El Nombramiento de la Dra. Felacio Millan, lo fue en propiedad, tal como consta en la Resolución de Nombramiento y no en provisional ¡dad; 3.2.- La atribución para el Nombramiento y Retiro de empleados le corresponde al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C. y no a la Jefe de Personal quien dispuso el retiro del Servicio de la Dra. Felacio Millan mediante el acto acusado; 3.3.- la invocada finalización del Nombramiento Provisional que hace el acto acusado, adolece de los siguientes vicios: 3.3.a.- De discriminación o de trato diferente, desproporcionado e injustificado ya que de 17 Jefes de División y 15 Jefes de Sección que se encontraban en el mismo supuesto vencimiento del nombramiento provisional, dejaron 22 afectados por esa circunstancia y ordenaron el retiro de 5: los Jefes de las Secciones de Adquisiciones y de Servicios Generales, y los Jefes de las Divisiones de Programación, administrativa y legal de transporte público.EXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

PAG. No. 3 4.- El Acto administrativo acusado de noviembre 27 de 1995 por el

público.EXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

PAG. No. 3 4.- El Acto administrativo acusado de noviembre 27 de 1995 por el cual se dispuso por la Jefe de Personal el retiro del Servicio de la Dra. Felacio Millán, se comunico y ejecutó a partir del 27 de noviembre de 1995. 5.- La Dra. Felacio Millán representa el buen servicio administrativo, como se evidencia con su hoja de servicios, impecable disciplinariamente y demostrativa de experiencia, condiciones profesionales y cumplimiento eficaz de funciones. Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes: Constitución Nacional: Preámbulo, artículos 2, 13, 25, 53, 121 Y 125. Decreto 1421 de 1993 : artículo 38 NUMERAL 811 Ley 27 de 1992 : artículo 22 Decreto Ley 1224 de 1993 : artículo 10 . Decreto 256 de 1994: artículos 31 . Decreto Ley 1042 de 1978 : artículo 11 inciso 2. Decreto 1950 de 1973 : 50 y 53artículos TRAMITE PROCESAL Admitida la demanda (folio 28 del exp.) el auto admisorio le fue notificado al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, conforme aparece al folio 28 vuelto del cuaderno principal, quien confirió poder para la representación legal de la entidad demandada. La entidad accionada dió contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento legal en memorial visible a folios 44 a 49 del expediente.EXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

de las pretensiones por carecer de fundamento legal en memorial visible a folios 44 a 49 del expediente.EXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

PAG. No. 4

Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio Público (folio 106 del exp.), el Apoderado de la parte actora realizó la actuación mediante escrito de folios 103 y el Apoderado de la entidad demandada guardó silencio. El Ministerio Público, por intermedio de la PROCURADORA DOCE EN LO JUDICIAL, también guardo silencio. La Sala para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES: Solicita el actor la anulación de la comunicación de noviembre 27 de 1995, expedida por la Jefe de la División de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, por medio de la cual se le ordenó la entrega del cargo desempeñado al haber finalizado su nombramiento provisional. (fi. 26 del exp.) Como al contestar la demanda se propuso la excepción de Inepta demanda será necesario entrarla a resolver, previamente a cualquiera otra consideración LA EXCEPCION.- Formula la apoderada de la entidad demandada la excepción de Inepta Demanda, porque considera que no es posible demandar el oficio acusado pues se trata de una simple comunicación; en apoyo de su argumentación trae a colación una sentencia de ésta Sala. El simple hecho que el acto acusado sea un "oficio" o "comunicación" no implica de manera alguna que no pueda ser justiciable ante ésta jurisdicción, dado que son los

sentencia de ésta Sala. El simple hecho que el acto acusado sea un "oficio" o "comunicación" no implica de manera alguna que no pueda ser justiciable ante ésta jurisdicción, dado que son los efectos jurídicos que se produce, lo que determinan si el acto administrativo atacado es el que resuelve la situación jurídica que se controvierte en el proceso. En el caso bajo examen, la situación jurídica enjuiciada es la separación o el retiro del servicio público de la demandante, la cual indudablemente se encuentra contenida en forma expresa en el acto acusado y, entonces, es de claridadEXPEDIENTE No. 40.462

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PAG. No. 5 meridiana que el mismo fue el que produjo los efectos que se intenta enervar con la acción impetrada. Nótese que la misma proposición jurídica que hace laexcepcionante es incompleta, porque si bien afirma que el oficio no es el acto a demandar, no desarrolla la afirmación definida, indicando cual es, en consecuencia, el acto administrativo que debió ser impugnado. Y no lo dice porque no existe otro acto que pudiera haber sido controvertido por el accionante en el proceso. De tal suerte que, la excepción no resulta fundada, en razón a que el acto impugnado fue el que produjo los efectos que se buscan anular con la acción incoada. No prospera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. LA CUESTION DE FONDO Tres son los cargos formulados al acto acusado, a saber: a) Falsa Motivación b) infracción a la normatividad sobre derecho a inscripción extraordinaria en carrera. c) Falta de competencia

LA CUESTION DE FONDO Tres son los cargos formulados al acto acusado, a saber: a) Falsa Motivación b) infracción a la normatividad sobre derecho a inscripción extraordinaria en carrera. c) Falta de competencia Para una mejor claridad del problema jurídico central, estima la Sala que antes de abordar en forma concreta los cargos que se dejan enunciados, es preciso hacer un repaso a la historia de éste proceso. 1.- Mediante Resolución 1462 de octubre 6 de 1986 el Alcalde Mayor del Distrito Capital, nombro "en propiedad" a la Dra. ALBA HERLY FELACIO MILLAN en el cargo de Inspector de Tránsito en el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte. (folio 5 Tomo 2)EXPEDIENTE No. 40.462

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PAG. No. 6 2.- Por Resolución 0418 de abril 28 de 1988, la accionante fue ascendida al cargo de Asesor III, Grado 21 de la Asesoría Jurídica del DATT; siendo incorporada en agosto 20 de 1991 al cargo de Profesional Especializada Xl A (EL. 27 Y 90 Tomo II) 3.- Posteriormente, el 23 de Enero de 1995 fue nombrada en propiedad en el cargo de Jefe XII - A Grado 19 Jefe División de Gestión de Vehículos. 4.- El 31 de Julio de 1995 por Resolución 0133 de julio 28 de 1995, la actora fue trasladada al cargo de Jefe XIIA Jefe División - Grado 19 - División Legal de Transporte públicoUnidad de Transporte Público. (FI. 171, (Tomo II)

trasladada al cargo de Jefe XIIA Jefe División - Grado 19 - División Legal de Transporte públicoUnidad de Transporte Público. (FI. 171, (Tomo II) 5.- El 26 de octubre de 1995, ocupando el cargo de Jefe de División XIIA División legal de Transporte Público, el Secretario de Transito y Transporte la comunico que a raíz de la sentencia del 13 de julio de 1995 de la Corte Constitucional, que consideró los cargos de Jefe de División como de carrera administrativa, su nombramiento adquiría el carácter de nombramiento en provisional ¡dad, el cual vencía el 25 de noviembre de 1995. 6.- Cumplido el plazo, el día 27 de noviembre de 1995, el Jefe de la División Desarrollo personal profiere el oficio 170989el acto acusado - señalándole a la actora que por haber finalizado su nombramiento provisional, le solicita la entrega del cargo al Dr. Luis Alberto López Alfonso y le agradece los servicios prestados. Precisado lo anterior, entra la Sala a estudio separado de los cargos, uno a uno. 1.- Dice el demandante que el acto acusado se encuentra falsamente motivado, toda vez que afirma que la actora había sido nombrada en provisional ¡dad, cuando la verdad es que lo fue en propiedad "como se evidencia en el acto de nombramiento que reposa en su hoja de servicios" (fi. 6 del exp.) La acusación no tiene asidero jurídico porque fue en virtud a un mandamiento judicial, lo que produjo el cambio de la naturaleza jurídica del cargo (Sentencia C306 de julio 13 de 1995 de la H. Corte Constitucional) lo que trajo como

La acusación no tiene asidero jurídico porque fue en virtud a un mandamiento judicial, lo que produjo el cambio de la naturaleza jurídica del cargo (Sentencia C306 de julio 13 de 1995 de la H. Corte Constitucional) lo que trajo como consecuencia, que los nombramientos ordinarios adquieran el carácter de provisionales al de ser considerados los jefes de División como empleados deEXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

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carrera administrativa. Por consiguiente, no existe la inexactitud de derecho pregonada en la demanda. 2.- En lo relativo a la violación de la normatividad sobre derecho a inscripción extraordinaria en carrera, debe señalar la Sala que para la época en que se profirió el acuerdo 11 de 1995, esto es el 22 de Diciembre, hacía más de veinte (20) días que se había expedido el acto acusado, que lo fue según se dijo el 27 de noviembre de 1995. Así las cosas, el acto impugnado no pudo de manera alguna desconocer una norma inexistente a la fecha de su expedición. Tampoco es válido argumentar que se violó el derecho a la inscripción extraordinaria contenido en la ley 27 de 1992 y en el Decreto Reglamentario de 1993, cuando tales plazos se encontraban vencidos para el día de los hechos. (Separación del Servcio) 3.- Por último, sostiene el demandante que la actora violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política sobre igualdad y no discriminación laboral, además de no haber sido proferido el acto acusado por funcionario competente. Afirma el accionante que estando 17 Jefes de División, en la misma supuesta

Constitución Política sobre igualdad y no discriminación laboral, además de no haber sido proferido el acto acusado por funcionario competente. Afirma el accionante que estando 17 Jefes de División, en la misma supuesta situación de provisional ¡dad, se les dió un trato discriminatorio: 5 fueron retirados y se dejo al resto; reemplazando a varios de los retirados, por personas que no cumplían los requisitos exigidos en el manual de funciones. Analizado el acerbo probatorio arrimado al proceso se tiene: No aparece claramente demostrado que de los 17 Jefes de División y 15 de Sección se hubiese retirado solamente 5; se trata de una aseveración del actor sin respaldo probatorio; pero aún -aceptado en gracia de discusión - que ello hubiere sucedido de esa manera, la administración distrital tenía la facultad legal y discrecional de determinar a quienes se les prorrogaba el período vencido y a quienes no, como al parecer aconteció en el asunto de examen. Tampoco se encuentra acreditado que Luis Alberto López Alfonso quien reemplazó a la actora en su cargo no cumpliera con los requisitos mínimos exigidos en el manual de funciones y según las certificaciones que obran en el Tomo 111 delEXPEDIENTE No. 40.462

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PAG. No. 8 expediente, tanto Epifanio Barrero Rubiano, como Juan Gabriel Robles Sandoval cumplían con los requisitos exigidos para ocupar los cargos donde fueron designados. En todo caso, no se encuentra demostrado, ni el actor tampoco lo alega, que el funcionario que reemplazo a la demandante no cumplía con los requisitos exigidos

cumplían con los requisitos exigidos para ocupar los cargos donde fueron designados. En todo caso, no se encuentra demostrado, ni el actor tampoco lo alega, que el funcionario que reemplazo a la demandante no cumplía con los requisitos exigidos en el manual de funciones desempeñan el cargo de Jefe de División Legal de Transporte Público. Por tanto, el cargo tal como viene planteado no tiene vocación de prosperidad. El vicio de falta de competencia tampoco es aceptable, puesto, que la cesación de funciones propiamente dicha de la accionante acontece en la medida en que vence el nombramiento provisional y si que éste hubiese sido válidamente prorrogado, como acontecía con otros Jefes de División. Los empleos de carrera que no sea posible proveer por concursos, se hacen mediante nombramiento provisional, cuya duración no puede exceder de 4 meses; vencido éste período, se produce vacancia definitiva y el empleado queda retirado del servicio. Así las cosas, debe señalarse que la demandante no fue propiamente retirada por el Jefe de Personal al ordenar la entrega del cargo en el oficio acusado, sino por el vencimiento del periodo de la provisional ¡dad, como consecuencia del Fallo de la H. Corte Constitucional que dispuso que los cargos de Jefe de División era de carrera, lo que llevó a modificar la naturaleza de los nombramientos realizados en propiedad a provisionalidad por el término de cuatro (4) meses, los que al vencerse implicó su retiro del servicio, como se deja dicho. Debe observarse que la demandante se inscribió para participar en el concurso convocado para proveer el cargo de Jefe de División Legal de Transporte Público,

retiro del servicio, como se deja dicho. Debe observarse que la demandante se inscribió para participar en el concurso convocado para proveer el cargo de Jefe de División Legal de Transporte Público, conforme a la convocatoria 116-652-95-1 (FI. 79 y 80 Cdno Ppal). Por tanto, esEXPEDIENTE No. 40.462

ACTOR: ALBA HERLY FELACIO MILLAN

PAG. No. 9 mediante el sistema de selección por méritos donde debe definirse su vinculación en propiedad al referido cargo. Suficientes las anteriores razones para negar las suplicas del libelo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FA L LA:

PRIMERO: NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

SEGUNDO : En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo por Secretaría reintégrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado según consta en el Acta No. 46 de la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO