TA CUN - 40512-(03-09-1998)

RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION GENERAL -Formalidades!

CONCEPTO DEL COI4ITE DE EVALUACION DE OFICIALES SUBALTERNOS /EXPEDICION IRREGULAR (E) y

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION D.

Santafé de Bogotá D. C., tres (03) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA:

Expediente N° 40.512

DEMANDANTE: RAFAEL MEDINA SANCHEZ

DEMANDADA: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA

NACIONAL.

El señor RAFAEL MEDINA SANCHEZ, identificado con la C.C. N° 456.837 de Viotá (Cundinamarca), actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada e! 8 de abril de 1996 (fis. 7 a 18), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, para solicitar se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS: "PRIMERA. Que es nula la Resolución N° 016890 del 20 de Diciembre de 1995 y su publicación en e! Art. 0083 de la orden Administrativa de persona! N° 1-009 de! 15 de Enero de 1996, emitida por !a Dirección General de la Policía Nacional, parcialmente, en cuanto ordenó por razones del servicio, el retiro en forma absoluta del servicio

1LEXPEDIENTE N 040.512 2

Enero de 1996, emitida por !a Dirección General de la Policía Nacional, parcialmente, en cuanto ordenó por razones del servicio, el retiro en forma absoluta del servicio 1LEXPEDIENTE N 040.512 2 activo de Esa Institución, por voluntad de la DIRECCION GENERAL del Señor Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ. "SEGUNDA. Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de Restablecimiento del Derecho se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, dar reintegro al Señor Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ, al cargo que tenía en el momento de su retiro u a otro (sic) de igual o superior categoría. "TERCERA. Que igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, deberá pagarle al Señor Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ, los salarios, subsidio familiar, primas, vacaciones y demás haberes dejados de percibir desde el día 20 de Diciembre de 1995, fecha en que fue retirado de dicha institución y teniendo en cuenta para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad del tiempo de servicio en la misma. "CUARTA. Que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C. C.A.» La demanda se fundamenta sobre los siguientes:

HECHOS

11. El accionante ingresó al servicio de la entidad accionada como Agente a partir del 11 de julio de 1981, cursó y aprobó el curso reglamentario para dicho grado y laboró hasta el 20 de diciembre de 1995,

HECHOS

11. El accionante ingresó al servicio de la entidad accionada como Agente a partir del 11 de julio de 1981, cursó y aprobó el curso reglamentario para dicho grado y laboró hasta el 20 de diciembre de 1995, cuando fue retirado del servicio activo.

20. Durante el tiempo en que el actor estuvo vinculado a la Policía Nacional se desempeñó de manera eficiente y obtuvo varias felicitaciones por parte de sus superiores.EXPEDIENTE N°40.512 3 3°. La Dirección General de la Policía Nacional mediante Resolución 016890 de 20 de diciembre de 1995, publicada en el art. 30 de la Orden administrativa de personal 1-009 de 15 de enero de 1996 retiró de manera absoluta del .servicio activo de la institución al accionante argumentando las razones del servicio e invocando la facultad discrecional contenida en los arts. 26 y 27 de¡ Decreto ley 262 de 1994, modificados por los arts. 5 y 6 del Decreto Ley 574 de 1995.

41. El art. 11 ibidem, contiene el procedimiento que la Dirección General de la Policía Nacional debe seguir para disponer el retiro absoluto de los agentes de la institución por razones del servicio. 5° La entidad acusada al retirar del servicio al accionante se abstuvo de invocar en la Resolución 016890 de 20 de diciembre de 1995 la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos establecida en el art. 52 del Decreto ley 41 de 1994.

60. El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en cumplimiento de las funciones previstas en el art. 53 del Decreto 41 de

establecida en el art. 52 del Decreto ley 41 de 1994.

60. El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en cumplimiento de las funciones previstas en el art. 53 del Decreto 41 de 1994, nunca examinó la hoja de vida del actor, debido a que esta reposa en la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá y el Comité debía reunirse en la Dirección General de la entidad acusada. 7°. La Policía Nacional omitió notificar personalmente al impugnante el contenido de la recomendación previa del Comité' de Evaluación de Oficiales Subalternos, es decir que aplicó la facultad discrecional de manera arbitraria.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DELA VIOLA ClON El actor considera como violadas las siguientes disposiciones:EXPEDIENTE N°40.512 4

MCONSTITUCIONALES: • Artículos 13, 25, 29.

MLEGALES • Decreto ley 262 de 1994 - arts. 26, 27 y 29. • Decreto ley 574 de 1995 que modificó parcialmente el Decreto ley 262 de 1994-arts. 5a7y11. • Decreto ley 41 de 1994 - arts. 52 y 53. El concepto de violación se estructuró de la siguiente manera: • La administración expidió el acto acusado de manera irregular, toda vez que la Dirección General de la Policía Nacional fundamentó la resolución demandada en los artículos 26 y 27 dei Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto ley 574 de 1995, disposiciones que le confieren al Director General de la institución la facultad de retirar a los

Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del Decreto ley 574 de 1995, disposiciones que le confieren al Director General de la institución la facultad de retirar a los agentes de la Policía, según las causales taxativas clasificadas en los literales de los numerales 10 y 20 del artículo 27 del citado Decreto 574. • El actor fue retirado del servicio de conformidad con el literal f). del numeral 20 ibidem, es decir por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. • Esta facultad discrecional está sujeta al procedimiento establecido en el art. 11 del Decreto 574 de 1995, es decir, a las razones del servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, previsto en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.EXPEDIENTE N°40.512 • La norma anteriormente citada contiene un procedimiento esencial, el cual debe ser tenido en cuenta por la entidad, al momento de ejercer la facultad discrecional prevista en el literal t) del numeral 211 del art. 27 del Decreto ley 262 de 1994, modificado por el art. 61 del Decreto 574 de 1995. • La administración está obligada a motivar los actos administrativos en concreto, es decir que, la discrecionaildad está condicionada a la previa recomendación del Comité de Evaluación. • La entidad acusada, en su motivación fáctica, estaba obligada a observar las formalidades previstas en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, es decir, que ha debido solicitar y obtener la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales

• La entidad acusada, en su motivación fáctica, estaba obligada a observar las formalidades previstas en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, es decir, que ha debido solicitar y obtener la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, la cual es parte íntegra de la decisión, debido a que evalúa la trayectoria de los miembros de la institución. • La Policía Nacional retiró en forma absoluta del servicio activo al impugnante, por voluntad propia a 30 agentes, entre los cuales se encontraba el demandante, quien prestó sus servicios por más de 15 años, habiendo sido felicitado en varias oportunidades por sus superiores. • La entidad acusada quebrantó el debido proceso y el derecho a la igualdad del accionante, toda vez que lo separó del servicio de manera dictatorial, totalitaria y autoritaria. • El artículo 11 del Decreto 574 de 1995 impone a la administración la obligación de evaluar en concreto a cada uno de sus miembros, es decir, que debe observar su trayectoria profesional, conforme a las funciones asignadas a! Comité de Evaluación previstas en el artículo 53 del Decreto 41 de 1994, excluyendo así las evaluaciones en abstracto. • La administración nunca le notificó personalmente al demandante el contenido del acta de evaluación del Comité de Oficiales Subalternos prevista en el art. 11 del Decreto 574 de 1995, es decir, que el actor desconoce los cargos o razones que tomó el mencionado Comité de su hoja de vida, de los informes deEXPEDIENTE N°40.512 6 inteligencia, contrainteilgencia o del Grupo de Anticorrupción, que motivaron la supuesta recomendación para decidir su separación

mencionado Comité de su hoja de vida, de los informes deEXPEDIENTE N°40.512 6 inteligencia, contrainteilgencia o del Grupo de Anticorrupción, que motivaron la supuesta recomendación para decidir su separación del servicio activo de la entidad. • Al momento de expedir el acto acusado, se encontraba vigente el mencionado art. 11 de¡ Decreto 574 de 1995, por ello, el Director de la institución estaba obligado a motivar su decisión por razones del servicio que se le presentaron, es decir, que ha debido previo al retiro solicitar la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos prevista en el art. 52 de/ Decreto 41 de 1994; por lo tanto, la falta de observancia de este requisito hizo que la entidad incurriera en un vicio de nulidad al expedir el acto acusado. • La parte actora se remite a la sentencia C-525/96 de la H. Corte Constitucional, expediente D-942, de Magistrado ponente: doctor Viadimiro Naranjo Mesa al fallar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 del Decreto ley 573 de 1995, que modificó parcialmente el Decreto 41 de 1994 y contra el art. 11 del Decreto 574 de 1995. • Los actos discrecionales deben tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando esta discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. • La discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía Nacional está justificada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, que obliga a tener en cuenta el concepto previo del Comité de Evaluación. • Los Comités de evaluación tienen como función, realizar un

Policía Nacional está justificada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, que obliga a tener en cuenta el concepto previo del Comité de Evaluación. • Los Comités de evaluación tienen como función, realizar un examen exhaustivo de los cargos o razones en que se basa la entidad para retirar del servicio de manera absoluta a sus miembros de la institución, estos comités examinan la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, posteriormente se verifican los informes de inteligencia, contrainteligencia y del grupo anticorrupción; una vez realizado dicho examen, el respectivo comité procede a recomendar el retiro o la continuidad del personal en la institución. De todo lo anterior se levanta unEXPEDIENTE N°40.512 acta y en caso de decidirse la remoción del implicado, debe notificársele. De otro lado, el apoderado de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 57 a 62 en el que reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita se acceda a las pretensiones de la misma. ARGUMENTOS DE LA POLICIA NACIONAL Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 40), la entidad demandada no constituyó apoderado, ni contestó la demanda. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 80 en lo Judicial ante ésta Corporación en su Concepto N° 46 de 24 de julio de 1998 (fi. 65) se remite por economía procesal a la sentencia de 16 de abril de 1998, expediente 40.484, actor José Ignacio Soler Espinosa, Magistrada Ponente: doctora Martha Betancur Ruiz. Surtido en su totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna

José Ignacio Soler Espinosa, Magistrada Ponente: doctora Martha Betancur Ruiz. Surtido en su totalidad el trámite de rigor, y no observando alguna causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el fondo de la presente demanda, previas las siguientes:EXPEDIENTE N°40.512 8 CONSIDERACIONES. -ONSIDERACIONES: 1 1 En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 016890 del 20 de Diciembre de 1995, proferida por el Director Nacional de la Policía Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo de la institución al demandante (fis. 23 y 24) y del artículo 0083 de ¡a orden administrativa de personal N° 1-009 del 15 de Enero de 1996 (fi. 31). 2a Del escrito de la demanda se desprende que el actor acusa los actos impugnados por estar incursos en causal de nulidad por expedición irregular, toda vez que fue retirado de manera absoluta del servicio, sin tener en cuenta el procedimiento previsto en el artículo 11 del Decreto 574 de 1994, en concordancia con el artículo 52 del Decreto 41 de 1994, es decir, sin obtener la recomendación previa de! Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. 3a Se demostró en el proceso que el accionante, se vinculó al servicio de la entidad demandada como Auxiliar de Policía el 28 de junio de 1980 al 30 de junio de 1981, y que a partir del 11 de julio de 1981 ocupó el grado de Agente Nacional hasta cuando el 20 de diciembre de 1995, fecha en que fue retirado del servicio, es decir que estuvo vinculado a la

1980 al 30 de junio de 1981, y que a partir del 11 de julio de 1981 ocupó el grado de Agente Nacional hasta cuando el 20 de diciembre de 1995, fecha en que fue retirado del servicio, es decir que estuvo vinculado a la institución por el término de 15 años, 11 meses y 14 días (fis. 34 y 44). 4a La Sala observa que una vez solicitados los antecedentes administrativos que dieron origen a la resolución que retiró del servicio al actor de manera absoluta, no se encuentra la copia del acta proferida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos ni su respectiva recomendación de retirar del servicio al accionante, lo que permite inferir que según los planteamientos del actor, la entidad demandada expidió la Resolución 016890 de 20 de diciembre de 1995 sin el respectivo procedimiento ordenado por la ley.EXPEDIENTE N °40.512 De otra parte, una vez revisado el extracto de la hoja de vida del demandante que obra a folios 15 18 a 20 de/ anexo, se observa que este cuenta con un sinnúmero de felicitaciones por su buen desempeño en la institución, al igual que algunas menciones honoríficas, además, no le figuran sanciones ni suspensiones. 5°. Los artículos 5y 6, numeral 211, literal f), del Decreto 574 de 4 de abril de 1995, que modificaron parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero de 1994, disponen: 'Artículo 50 El artículo 26 de! Decreto 262 de 31 de enero de 1994, quedará así: "Artículo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes

'Artículo 50 El artículo 26 de! Decreto 262 de 31 de enero de 1994, quedará así: "Artículo 26. Retiro. Es la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de, llamamiento especial al servicio o movilización." "Artículo 6°. El artículo 27 del Decreto 262 de 31 de enero de 1994, quedará así: 'Artículo 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los agentes, se produce por las siguientes causales: a "2. Retiro absoluto: "f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. " ,, A su vez, el artículo 11 del citado Decreto 574 de 1995 prevé: 'Artículo 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General, podrá disponer el retiro de los agentes, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del comité deEXPEDIENTE N°40.512 10 evaluación de oficiales subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994." 6a De la normas anteriormente transcritas, se tiene que el Director General de la Policía Nacional cuenta con atribuciones legales para disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Oficiales Subalternos, sin que la norma exj/a ningún otro requisito adicional, 7 Los artículos 52 y53 del Decreto 41 de 1.994, disponen: "Artículo 52. Comité de evaluación de oficiales

ningún otro requisito adicional, 7 Los artículos 52 y53 del Decreto 41 de 1.994, disponen: "Artículo 52. Comité de evaluación de oficiales subalternos. El Comité de evaluación de oficiales subalternos, estará integrado por dos (2) oficiales generales de la Policía Nacional en servicio activo, designados por el Director General de la Policía Nacional, el subdirector de recursos humanos y el jefe de la división de procedimientos de personal, quien actuará como secretario." "Artículo 53. Funciones Comité de Evaluación Oficiales subalternos. El Comité de evaluación de oficiales subalternos cumplirá las siguientes funciones: " "3. Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los oficiales sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente. "4. Las demás funciones que le asignen la ley y los reglamentos." 81 En este orden de ideas, la Sala observa, que la entidad acusada no siguió el procedimiento dispuesto por el Decreto 574 de 1995 es decir, que no cumplió las formalidades establecidas para tal efecto, esto es, que el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos debía suscribir el respectivo concepto y recomendación al Director de la Policía Nacional para que éste ordenara la separación del actor del servicio. Así las cosas, se tiene que le asiste razón a la parte demandante al considerar que el acto acusado adolece de expedición irregular.fr7EXPEDIENTE N°40.512 11 9a Así las cosas, la Sala concluye que, el accionante logró demostrar la expedición irregular del acto demandado, desvirtuando así su presunción de legalidad; razón por la cual, se tiene que no se ajustó a las

9a Así las cosas, la Sala concluye que, el accionante logró demostrar la expedición irregular del acto demandado, desvirtuando así su presunción de legalidad; razón por la cual, se tiene que no se ajustó a las normas superiores que regulan el retiro de los agentes de la Policía Nacional, lo que conlleva a determinar que se demostró la existencia de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda por lo que deberá accederse a las súplicas de la misma. 10arn De otra parte, la Sala considera que no hay lugar a la declaratoria de nulidad de la orden administrativa de personal 009-1 de 15 de enero de 1996, toda vez que ésta no constituye el acto administrativo que le creó la situación jurídica al demandante, sino que simplemente está dando a conocerla decisión adoptada en la resolución impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: Declárase la nulidad de la Resolución 016890 de 20 de enero de 1996 por la cual el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo de la institución al Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 456.837 de Viotá (Cundinamarca).

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reintegrar al Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ,

SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a reintegrar al Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 456.837 de ViotáEXPEDIENTE N°40.512 12 (Cundinamarca), al grado que venía ocupando al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría. TERCERO.- Condénase a la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, a cancelar al Agente RAFAEL MEDINA SANCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 456.837 de Viotá (Cundinamarca), todos los sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro -20 de diciembre de 1995hasta cuando sea efectivamente reintegrado, entendiéndose que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. CUARTO.- Se dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en los artículos 176y 177 de/ C. C.A. Cópiese notifíquese comuníquese y cúmplase. Aprobado por la Sala en sesión de la fecha N°56

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ