TA CUN - 41-535-(11-09-1998)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARÇ '

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "Bu

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LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., septiembre once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1.998)

REF : PROCESO No. 41.535.

ACTOR : HARVEY MOLANO LOPEZ

ACTOS NACIONALES NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALLlamamiento a calificar Servicio HARVEY MOLANO LOPEZ, identificado con la C.C. No. 17.100.110 de Bogotá, mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta corporación el 4 de marzo de 1.996, contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, controversia que se resuelve en esta sentencia. Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes: 1.- Que es nulo el Decreto 0416 de febrero 29 de 1996, en su artículo 20, expedido por el Gobierno Nacional de la República Ministerio de Defensa nacional), , en lo relativo al retiro del servicio activo del Ejército Nacional - por llamamiento a calificar servicios de ml poderdante, señor HARVEY MOLANO LOPEZ. 2°.- Que a titulo de restablecimiento del derecho se ordene al Ministerio de Defensa Nacional a reintegrar al señor HARVEY MOLANO LOPEZ, con efectividadExp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ Hoja N°2 a la fecha de su desvinculación del servicio (15 de

al señor HARVEY MOLANO LOPEZ, con efectividadExp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ Hoja N°2 a la fecha de su desvinculación del servicio (15 de marzo de 1996), al grado y cargo que venia desempeñando, o a otro de igual o superior categoría pero de funciones afines al que ostentaba al momento de producirse el retiro. 3°.- Que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional aceptar la renuncia - por solicitud propia - de mi poderdante con efectividad a la fecha de cumplimiento de la sentencia que le dé terminación al presente proceso. 4°.- Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional, a reconocer y a pagar al actor o a quien represente legalmente sus derechos, todos los sueldos, prima, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir que le correspondían desde el 25 de marzo de 1996 hasta cuando sea efectivamente reintegrado, comprendiendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación del servicio. 5°.- Que para todos los efectos legales, relacionados con las prestaciones sociales, tiempo de servicios, se considera que no a existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación - Ejército - por mi representado. 60.- El Gobierno Nacional, Presidencia de la República Ministerio de Defensa Nacional, dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente demanda, dentro de los términos que consagran los artículos 176,177 el C.C.A.

Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes:

cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente demanda, dentro de los términos que consagran los artículos 176,177 el C.C.A. Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1°.- El señor HARVEY MOLANO LÓPEZ laboró en el Ejército Nacional hasta el 15 de marzo de 1996, fecha con la cual se le retiró del servicioExp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLÁNO LOPEZ Hoja N°3 activo de la citada Institución, por llamamiento a calificar servicios. u2o... El último cargo desempeñado por mi mandante fue el de Mayor AEC del Ejército Nacional, y cuando se produjo su retiro estaba prestando sus servicios en el Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá. "30 Mi representado fue desvinculado mediante Decreto 0416 de fecha febrero 29 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, que dispuso en su artículo 2°: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 128, 129, literal a., numeral 3) y 132 del Decreto 1211 de 1990 y por llamamiento a calificar servicios, retírase del servicio activo del Ejército en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes oficiales, con novedad fiscal 15 de marzo de 1996, así:...

Mayor AEC. HARVEY MOLANO LÓPEZ7507816, orgánico de la Sección de Personal Agregado del Ejército - Hospital Militar Central.." 40.- En el caso de mi poderdante, se aplicó desviadamente la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios, por cuanto con mucha antelación al proferimiento del Decreto acusado le precedieron los siguientes

40.- En el caso de mi poderdante, se aplicó desviadamente la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios, por cuanto con mucha antelación al proferimiento del Decreto acusado le precedieron los siguientes antecedentes: a).- La solicitud de retiro, voluntaria y espontánea, de mi mandante, de fecha diciembre 4 de 1995; b).- El radiograma Nro. 34017 de diciembre 22 (26?) de 1995, donde se informa a la dirección del Hospital Militar que mi poderdante "FUE RETIRADO SERVICIO ACTIVO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS NOVEDAD FISCAL 01feb-96"; es decir, antes de materializarse - en forma escrita - el acto demandado. c).- Memoriales suscritos por mi poderdante de fechas diciembre 26 de 1995 y enero 31 de 1996, donde solicita "Reconsideración modificación calidad retiro servicio"; es decir, ante de haberse expedido el Decreto impugnado.Exp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ Hoja N°4 5°.- En consecuencia, el retiro de mi representado por "llamamiento a calificar servicios", como facultad discrecional para removerlo, fue impuesto en forma irregular, como se demostrara procesalmente; encontrándose, por consiguiente, viciada la declaración de voluntad del ente nominador, por lo que no puede permanecer incólume la presunción de legalidad del acto impugnado. 60.- El último sueldo básico mensual de mi poderdante, más las primeras y emolumentos laborales fue superior a $400.000,00

puede permanecer incólume la presunción de legalidad del acto impugnado. 60.- El último sueldo básico mensual de mi poderdante, más las primeras y emolumentos laborales fue superior a $400.000,00 70.- El procedimiento gubernativo se encuentra agotado, en consideración a que el acto administrativo demandado no era susceptible de recurso alguno, y la administración misma, con su expedición, agotó dicha vía 80.- El señor HARVEY MOLANO LOPEZ, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para el ejercicio de la presente acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho. Invoca como NORMAS VIO LADASlas siguientes:

Constitución Nacional : Art: 60.

Decreto - Ley 01 de 1.984 del Código Contencioso Administrativo Artículo 84 Decreto 1211 de 1.990 : Artículo 128, 129, literal a), numeral 1) y 139

TRAMITE PROCESALExp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLÁNO LOPEZ

Hoja N°5 Admitida la demanda (folio 18) el auto admisorio de la demanda le fue notificado al Ministerio de Defensa y el mismo confiere poder para que represente los intereses de la entidad demanda (foliol 8 vuelto), la entidad dio contestación a la demanda en memorial visible a folios 23 a 26 del exp. Se ordeno el traslado para alegar de Conclusión (folio 59 del exp.), la parte actora allego sus alegatos en memoriales visibles a folios 60 a 62 del Expediente, y la parte demandada guardo silencio. MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA en

actora allego sus alegatos en memoriales visibles a folios 60 a 62 del Expediente, y la parte demandada guardo silencio. MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA en lo Judicial emitió su concepto , en que de acoge a la decisión que se adopte por éste Tribunal, en memorial visible a folios 676 del cuaderno principal. La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES: Se controvierte en éste proceso la legalidad del Decreto 0416 de febrero 29 de 1996, proferido por el Gobierno Nacional, por medio de la cual el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. Durante el desarrollo del debate probatorio se logró establecer que el Mayor AEC ® HARVEY MOLANO LOPEZ ingresó al Ejército Nacional el 25 de marzo de 1975, habiendo permanecido al servicio activo hasta el 10 de febrero de 1996 (por más de 20 años) conforme consta en la Hoja de Vida allegada al proceso.Exp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLÁNO LOPEZ

Hoja N°6 Según se desprende del acto impugnado, el actor fue retirado por el Presidente de la república en uso de las facultades que le confiere los artículos 128y 129 (literal A, numeral 3) y 132 del Decreto 1211 de 1990.

Señala dicha normatividad: Artículo 128.- Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o Capitán de navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del comando de la respectiva Fuerza para suboficiales, unos y otros, sin

en que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o Capitán de navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del comando de la respectiva Fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo len los casos de reincorporación llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada." "Artículo 129.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo para personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación. a.- Retiro temporal con pase a la reserva: 1.- Por solicitud propia. 2.- Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o admirante. 3.- Por llamamiento a calificar por servicios. 4.- Por voluntad del gobierno para oficiales, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales. 5.- Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 6.- Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar. 7.- Por incapacidad profesional. 8.- Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. b.- Retiro absoluto: 1.- Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez. 2.- Por conducta deficiente. 3.- por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los oficiales y 55 los suboficiales"Exp. N° 41.535

1.- Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez. 2.- Por conducta deficiente. 3.- por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los oficiales y 55 los suboficiales"Exp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ

Hoja N°7 Artículo 132.- Retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno. Los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno, o voluntad del comando de la respectiva fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicios, salvo lo dispuesto en el artículo 142de este Decreto. Así las cosas, el acto atacado fue proferido en ejercicio de la facultad que tiene el gobierno para llamar a calificar servicios a los oficiales u suboficiales de las fuerzas militares, la cual se encuentra condicionada como queda visto a que se haya cumplido quince (15) años de servicios. Como se observa, el llamamiento a calificar servicios, respetó la limitación de tiempo de servicios señalada en la ley, puesto, que, como antes se dijo, se encuentra acreditado que el accionante había cumplido más de veinte (20) años de servicios. De tal suerte, que sobre éste aspecto el acto controvertido se encuentra ajustado a derecho. Ahora bien, en el concepto de violación que trae la demanda, el demandante se queja porque se desconoció la prerrogativa que tenía de presentar su retiro voluntario conforme lo señala los artículos 128, 129 (literal a, numeral 1) y el 130 del Decreto antes citado, toda vez que con la debida antelación, en

se queja porque se desconoció la prerrogativa que tenía de presentar su retiro voluntario conforme lo señala los artículos 128, 129 (literal a, numeral 1) y el 130 del Decreto antes citado, toda vez que con la debida antelación, en diciembre 4 de 1995 había presentado la solicitud de retiro por voluntad propia. En efecto, se encuentra demostrado mediante la documental que obra al folio 5 del expediente que el actor presentó el día 4 de diciembre de 1995 una solicitud de retiro voluntario dirigida al señor Ministro de Defensa Nacional. El hecho de que se hubiere presentado una solicitud de retiro por voluntad propia no coarta, ni limita el ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios que tiene el Gobiemo Nacional.Exp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ

Hoja N°8 La no tramitación de una renuncia o una solicitud de separación voluntaria del servicio, si bien puede dar lugar a una falta de carácter disciplinario (violación derecho petición) no tiene ninguna incidencia en los elementos de validez del acto administrativo, ni es prueba de un presunto desvío de poder. Cierto es que los oficiales o suboficiales tienen el derecho a pedir su retiro en forma voluntaria, pero está solicitud no puede condicionar, ni limitar las facultades discrecionales, como lo es el llamamiento a calificar de servicios, que tiene el Gobierno Nacional para disponer unilateralmente la separación del oficial de las fuerzas armadas. Como se dijo, la única limitación que tienen este tipo de decisiones discrecionales es la del tiempo de servicio; sin embargo encontrándose demostrado que el actor laboró por más de 15 años al servicio en la Institución, debe concluirse que el acto acusado se atemperó a los requisitos

discrecionales es la del tiempo de servicio; sin embargo encontrándose demostrado que el actor laboró por más de 15 años al servicio en la Institución, debe concluirse que el acto acusado se atemperó a los requisitos exigidos en la ley. Debe presumirse que el Presidente de la República al ejercer la facultad discrecional otorgada por la Constitución y la ley, valoró la medida administrativa adoptada teniendo en cuenta la oportunidad y conveniencia de la misma. Igualmente, debe presumirse que el emisor del acto al llamar a calificar servicios al Mayor ® HARVEY MOLANO LOPEZ, no lo hizo para satisfacer intereses personales, sino por motivos de interés público y por razones de mejoramiento del servicio público. En casos como el presente, la carga de la prueba del desvío de poder le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente al previsto en la norma, lo cual no aconteció en el sub-¡¡te.Exp. N° 41.535

Actor: HARVEY MOLANO LOPEZ

Hoja N°9 En el proceso sub-judice, no existe prueba alguna que acredite que el Presidente de la República al expedir el acusado persiguió fines torvos, ilegales, personales o alejados del servicio público. todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el Decreto acusado, por el cual se llamó a calificar servicios al demandante se expidió conforme a la Constitución y la Ley, pues no existe ni infracción a las normas a las que se encontraba sujeto y mucho menos desvío de poder. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, administrando Justicia en

encontraba sujeto y mucho menos desvío de poder. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA LLA PRIMERA: Negar las súplicas de demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado, según consta en el acta No. 36 de la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO