TA CUN - 41088-(05-06-1998)

FACULTAD DISCRECIONAL -Límites

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA\' '•-.. /

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "CI'

MAGISTRADO PONENTE Dr. ANTONIO JOSE ARCIN lEGAS

Santafé de Bogotá. D.C.,, Junio cinco (5) de Mil novecientos noventa y ocho (1998)

JUICIO No. 41.088

ACTOS NACIONALES

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA —

INSUBSISTENCIA

ACTOR: SOFIA ESPERANZA MARTIN CASTRO SOFIA ESPERANZA MARTIN CASTRO, mediante apode'rado y en ejercicio de la acción de nulidad y rtablecim.iento del derecho, presentó demanda con la SiL1L(ientes PETICIONES o Que se Fi ru .1 e .1 a ReSol u c. ri NO - 004.3 de fe c: ha 24 de enero de 1996 expedida por el Director Gene ral del SENA mediante la cual se o rden la i n:;ubsistencia de mi a n da o t e 3a. Que a t.rtuio de re. blecimiento del derecho vuji»eradç,. :;e condene al SENA a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba u a otro de igual o superior ca t e o ría . 4a Que se pague a mi mandanteq por i rite rmedio del 5 U c rl t mandata r o todos los sal a r os prestaciones sociales y cIems eino.lumentos dejados de percibircnt re la fecha de retiro y aquella en que se produzca el reintegro

5 U c rl t mandata r o todos los sal a r os prestaciones sociales y cIems eino.lumentos dejados de percibircnt re la fecha de retiro y aquella en que se produzca el reintegro e fe c ti ve al Ser VICIO por mandato judicial, todo ello con .1 os a u 7n e ri t 0 5 legales e i nd.ac.zn. "a Que s& declare que para todos .los etc ctos legales.. no ha existido solcle.!n de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servicio en cumplimiento de mandato judicial.echa 15 d SENA, .2 para reoli ars'e en el cuya autor coroi,'i que ¿ri paro .1 Y) i :2 t YO ci ' prev 1 a'ir,ent e noviembre olicitó al sor algunas mencionado izo ci ¿ri SEocupaba sc oct,'ipoha 'ir, .i proveer Un o Educativa e ,':,j:' h/'ia que den y'0 de .10.2 1 zac.z ¿r, E requería Interior, conforme al nsu b,s is: ten cia de 'iria a declarar la un co re por ta'ir,.z e rito de vst a laboro,!, ciencia. Y desde el 41088 Estas pE':.1.c:ioneE. 52 apo'vor"c'r en los siguientes HECHOS - "PR1'itER0. Mi 'inodte» laboraba en el SERVICIO

ciencia. Y desde el 41088 Estas pE':.1.c:ioneE. 52 apo'vor"c'r en los siguientes HECHOS - "PR1'itER0. Mi 'inodte» laboraba en el SERVICIO NAC.TGNAL. DE APRENDIZAJE quee,, adelante. llamaremos simplemente SENA :'» el momento del retiro mi mandante ocupaba el cargo de Asesora Grado 08 de la División de Administración Educativa y Se rv .i c SEGUNDO.. de 1995 e.! Di Vicemi T'il:i.tY'O de.! .1 ii(?dOcies de parco oficio. dentro de requería no estaba Allí 5 nombramiento o rdj. cc''o el fin de Ji producido, TERCERO ry&'dede':: de pe'r autorización previ Decreto .1421 de mondo o t ¿:. , :2 1 0 ell? bo CUARTO. - laboral UARTO - .10/' ieti :20 t 1:2 fOc 1' e',ierc,ia ':ts f'i"ic:i 10:2 e la Formación, Mediante oficio de 1 rector General del nter'ior autorización no.i oreo puede a pr ecl las 1 Y'iSU bs 1 :2 ten ci as la correspondiente al e pide la autorizaci no r'i o de Asesor en Adm eno r uno vacante que E" claro. entonces so nol para cuya reol a del Ministerio del 1995, ro estaba la i r'qo , el SENA procedió ¡'ti mandante tenia

no r'i o de Asesor en Adm eno r uno vacante que E" claro. entonces so nol para cuya reol a del Ministerio del 1995, ro estaba la i r'qo , el SENA procedió ¡'ti mandante tenia O Y' 1 i' . Desde el punto enes con notoria afi punto de:' vista diccipunor'io gozaba de buena conducta, como se puede apreciar en su hoja de vida, que hará parte de los antecedentes administrativos que deben allegarse al H 7' ri/:,u rial En la t:iE'n'iando se indicaron las siguientes normas violadas con conceptos de violación: =Constitucionales: Artículos 13, 5.3, 125_

2. Legales y/o Reglamentarias: Decreto 1421 de,! 24 di:' agosto de 1995 . El acto de i nsubsis'l aoci. a esta' OTect000 de r,&PL)i,,.IÚh IRREGULAR que. conforme ¿el articulo 84 del CCA es uno caucal de anulación c/a los actos administrativos. Es ta causal oc anulación se presenta cua nao lo decisión debe estar precedida de Uflt'5 requisitos, que sol"¡ preterrei t idos En el coso sub,iudi ce el Decreto 142.1. de 1995 tornaba obligatoria uno outor'izoc,i$r, previa que debia ser solicitada al Ministerio del Interior. Como se expuso en el capítulo de .105 hechos, dentro de las novedades 0/2 personal para cuyo realización se pidió au 'co ri zac,i 'n al Nzn,'i,s'/'e:'r',zo del interior oo estaba la correspondiente a 10

el capítulo de .105 hechos, dentro de las novedades 0/2 personal para cuyo realización se pidió au 'co ri zac,i 'n al Nzn,'i,s'/'e:'r',zo del interior oo estaba la correspondiente a 10 .'insub,sistenc,za de /e1 mondante 1',j,lo ,y,:ir,,'i'tJ,ca que la i nsubs:i .srer,ci a oc la actora no estriba autorizada. Si bien la ,i osu bs i st e nc ,i a ha sido considerada tradicionalmente 'i'i'iO.3 JUo, 41088 no expresJ.ef? de Ja discrpcioealidad administrativa, en ej presente coso este tipo de decisiones adquirían un carácter reglado que limitaba tal potestad discrecional y la toreaba prácticamente en una potestad reglada, por virtud del Decreto 1421 de 1995 que exigía el requisito de la autorización previa para despedir, El comportamiento de lo entidad, deja traslucir uno odioso violación al principio de iquojdadf consagrado en el artículo 1.3 de la Carta Política, porque unos .ins'ubsistenciasse expidieron con la autorización previo del Ministerio del interior, y, en cambio le in.subsistencia de mi manda o te no contó con t1 autorización, quedando como UY) acto arbitrario ei.legol_' La demanda fue contestada eimc'uonac}a oportunamente, con afirmaciones sobre lo legalidad del acto acusado como se lee en }.os folios 25 o 30 No se admitió la corrección de la demanda do folios 3.1. o 34 por los autos ej ec:utoriadoe. de folios 37

oportunamente, con afirmaciones sobre lo legalidad del acto acusado como se lee en }.os folios 25 o 30 No se admitió la corrección de la demanda do folios 3.1. o 34 por los autos ej ec:utoriadoe. de folios 37 •'j 42 o 43 Les partes alegaron de conclusión para reafirmar sus planteamientos como se lee en los folios 55 a 57 y se a bO. Lo seor-a Agente de). Ministerio Público conceptuó desfavorablemente para las pretensiones de lo (:iE'monda como se 100 0íl los folios 64 a 66. Cumplido el trámite de ley sin que se observe causol de nulidad procesal, se decide mediante 3.05 siguientes CONSIDERACIONES Se trata de decidir sobre le legalidad, controvertida en la demanda como se ha relacionado, do). acto$J.No. 41088 Resolución No. 0043 expedida el 24 de Marzo de 199 por el Director Genere]. del Servicio Nacional de Aprendizaje. SENA, invocando sus facultades legales, que resolvió J.c declaración de .irpsubsistersc:.ia del nombramiento de le demandante en el cargo de Asesor Grado 08 Dirección General, División Administración Educativa y Servicios a la Formación En la demanda se eleva contra esta Resolución el carcic:' de que, fue proferida sin la autor :i z ec:i ón previa del Ministerio del Interior exigida por el Dto. .1.421/95. Esta novedad de personal no 'fue solicitada por el Director General del SENA.. Se dice en la demanda que la demandante observó comportamiento laboral satisfactorio, eficiente y con buena conducta.

.1.421/95. Esta novedad de personal no 'fue solicitada por el Director General del SENA.. Se dice en la demanda que la demandante observó comportamiento laboral satisfactorio, eficiente y con buena conducta. En la demande so acusa dicha Resolución de expedición irregular, por no cumplir con el requisito obligatorio del Dt.o .142.1/95 que tornaba en reglada la .i.nsubsistencie que ore expresión de la discreciona 1 ided administrativa QUE, así se violó el principio de igualdad del Art.. 13 de la C .N. . porque, mientras otras i. nsubs.i sten ci. as so expidieron con la autorización previa del Ministerio del Interior, le do la actora no contó con esa autorización. Primeramente,deberá examinarse la naturaleza jurídica y le constitucionalidad del oto. 1421/959 de cuya inobservancia se acuse la Resolución demandada El Dto. No 1421/95 fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que lo confiere el Art.. 189 do la C.P. como Suprema Autoridad Administrativa y, en lo pertinente al caso dispuso: "Artículo lo A partir de la vigencia del presente decreto, conqé.l anse las plantas de personal de los ministerios, departamentos cdrn nist 'tI I.'O5 establecimientos públicos, 'frJ ., No .. $1088 unidades administrativas especiales y las de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, Árti:ui(, 2c' & exceptúan de la congelación

'frJ ., No .. $1088 unidades administrativas especiales y las de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, Árti:ui(, 2c' & exceptúan de la congelación establecida en el articulo cTiterJ.or, las siguientes situaciones: 3 I:)ar.(r.af.., En J(,: casos seXalados en este articulo, el funcionario competente procederá de eiforirild4 con las normas legales vigentes, sin ningún requisito adicional, Artículo 6o. El Ministerio del Interior en atención a las necesidades del servicio y con el objeto de garantizar zar una adecuada prestación del servicio público, podrá autorizar la provisión de empleos, movimientos o retiros de personal, previa solicitud del Ministro Director de Departamento Administrativo, Super—intendente, Di rector Presidente o Gerente de Entidad Descentralizada del orden nacional. En relación con, el Ministerio del Intenior, esta autorización deberá impartirla la Presidencia de la República." Claramente se aprecia que este Decrete) adolece de incompatibilidad con lo preceptuado en el Art. 125 de la Constitución Nacional que ordena "Articulo .1.25 tos empleos en los ¿rqanos y entidades del Estado son de carrera 5p exceptúan los de elección popu.iar, los de libre nombramiento y re7r,ocl ¿n los de trabajadores oficiales y iris demds que determine la ley.. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la lev e serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de

demds que determine la ley.. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la lev e serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el a•pfl() en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el oesempeno del empleo; por violación e/el régimen disciplinario y por las demás causales previstas en lo Constitución o la le' rm6ni. c:amente el Art. 53 de 3.0 C.N. atribuye al legislador la expedición del estatuto del trabajo.41088 Según el precepto constitucional del Art. 1251 el ingreso y el retiro de los empleos públicos, es de privativa y excluyente regulación por la Constitución y por la Ley, en cuya normatividad quedan determinados los requisitos, los procedimientos y los sistemas para el nombramiento y para el retiro de los empleados públicos de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción de trabajadores oficiales y los demás que seale la Ley y • es función de la ley, en desarrollo de los principios de la C..N. , reglamentar el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. T . Por lo tanto, . el Presidente de la República no tiene competencia para crear normas sobre la provisión, el nombramiento y el retiro de los empleos públicos • la función nominadora o la facultad de libre nombramiento y remoción • como las contenidas en el Dto.

República no tiene competencia para crear normas sobre la provisión, el nombramiento y el retiro de los empleos públicos • la función nominadora o la facultad de libre nombramiento y remoción • como las contenidas en el Dto. 1421/95. En este Decreto, contrariando manifiestamente el Art. .125 de la C.N. y, sin competencia constitucional se usurpó las funciones del legislador y • se modificó el ejercicio de la facultad legal discrecional de libre remoción para la declaración de insubsistencia de los nombramientos que no pertenezcan a la carrera administrativa, imponiendo procedimiento ' requisitos contrarios a su régimen legal consagrado en los Arts. 26 del D.E. 2400/68 • 107 y 109 del D. 1950.173, en armonía con la Ley 61/87 y la Ley 27/92l que contienen reglas generales aplicables al caso. El Dto. 1421/95 da competencia al Ministerio del Interior para autorizar la provisión y los retiros de los empleos públicos, que no están bajo su jerarquía, contrariando el régimen constitucional legal que atribuye esas funciones a la autoridad nominadora y • violando a autonomía administrativa de las Entidades Descentralizadas, como el SENA, En el Art. 189 de la C.N. no se autoriza al Presidente de la República para crear normas sobre el ingreso " el retiro, el nombramiento la remoción de los 01empleos públicos., ni para regir el ejercicio de la función nominadora. Tampoco se le autoriza para establecerprocedimientos stablecer procedimientos o exigir requisitos para la provisión y ci retiro de los empleos del Estado, tales como los establecidos

01empleos públicos., ni para regir el ejercicio de la función nominadora. Tampoco se le autoriza para establecerprocedimientos stablecer procedimientos o exigir requisitos para la provisión y ci retiro de los empleos del Estado, tales como los establecidos en el Dto. 1421/95. Por lo tanto, resulta inaplicable pormanifiesta or manifiesta inconstitucionalidad, para el caso presente, el Decreto del Presidente de la República No. 142.1/95 (Art. 4 En consecuencia, conforme a la Ley, el Director General del SENA como nominador en un establecimiento público con autonomía administrativa (D.E. 1050/68 Art. 5). tenía la facultad legal discrecional autónoma de declarar insubsistente en cualquier momento, sin expresa motivación alguna.el nombramiento de la actora que no pertenecía a la carrera administrativa, en bien del servicio público. Por lo tanto, no era constitucional • ni legal, que el nominador solicitara autorización al Ministerio del Interior para remover a la actora, puesto que esta autorización no está prevista en norma constitucional o legal alguna. (Art.s. 6o. y 121 de la CN.). Las razones expuestas para la inaplicación por inconstitucionalidad del Dto. 1421/9 dejan sin fundamentos jurídicos ].os planteamientos de la demanda de nulidad de la Resolución acusada por inobservancia del Dto. 1421/95 y, por lo tanto, de expedición irregular y violación al principio de la igualdad ante la Ley. Por otra parte, no se probó que el Director del SENA profiriera el acto acusado por motivos o con fines contrarios al buen servicio público, incumpliéndose

al principio de la igualdad ante la Ley. Por otra parte, no se probó que el Director del SENA profiriera el acto acusado por motivos o con fines contrarios al buen servicio público, incumpliéndose la carga procesal probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad de ese acto (Arts. 66 C.C.A. 177 C.P.C.). Por las razones expuestas, de los elementos de juicio del proceso se llega al convencimiento de8 J No 41088 que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, presunción de expedirse conforme a las normas constitucionales y legales que regían la función nominadora autónoma administrativa del Director General sobre los empleados del SENA, sin abuso ni desviación de poder. En tal virtud deben negarse las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto. el Administrativo de Cundiriamarca -Sección Segunda Subsección - administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

E AL LA

DEN IEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

COPIESE NOTIFIQUESE COMLJNIDUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Acta No.

ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A. ILVAR NELSON AREVALO PERICO

TARSICIO CACERES TORO