TA CUN - 41569-(26-02-1998)

INSUBSISTENCIA DE CARGO DOCNTE ¡DOCENTE MUNICIPAL /PLANTA DE

PERSONAL DOCENTE - Incorporación ¡TITULO PRECARIO DE VINCULA

ClON - Falta de requisitos ¡POSESION EN CARGO DE CARRERA DOCENTE - Fundamento legal ¡DOBLE VINCULAÇIONCausal de incorn

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente Expediente N° Actor Demandada

WILLIAM GIRALDO GIRtL1Y

41569 RAQUEL VALDIVIESO DE CURE MUNICIPIO DE SOACHA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA La señora RAQUEL VALDIVIESO DE CURE, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 7 a 28, solicita que esta Corporación, mediante

sentencia, resuelva sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES DECLARACIONES PRIMERA. Declarar que son nulos los siguientes actos administrativos: a) Decreto No. 676 del 13 de Diciembre de 1.995 proferido por la Alcaldía del Municipio de Soacha, Cundinamarca y por medio

PRIMERA. Declarar que son nulos los siguientes actos administrativos: a) Decreto No. 676 del 13 de Diciembre de 1.995 proferido por la Alcaldía del Municipio de Soacha, Cundinamarca y por medio del cual se declaró insubsistente a mi mandante del cargo de docente para el cual había sido designado. (sic)PROCESO No. 96-41569 2 b) Resolución No. 0055 del 7 de Febrero de 1.996 emanada igualmente de la Alcaldía Municipal de Soacha - Cundinamarca mediante la cual resuelve el recurso de reposición y confirma en todas y cada uno de las partes el decreto anterior. SEGUNDA. Declarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte de mi poderdante y, en consecuencia, el tiempo que dure cesante con ocasión del retiro del servicio se le debe tener en cuenta para todos los efectos jurídicos y económicos, como si realmente lo hubiere servido. CONDENAS "PRIMERA.- Condenar al Municipio de Soacha, Cundinamarca y/o LA NACION (Ministerio de Educación Nacional), a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término legal, a reconocer y pagar en favor de mi prohijado judicial los intereses comerciales durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo, y moratorios después de este término, conforme al artículo 177 del C.C.A. SEGUNDA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios y demás adehalas a la asignación básica mensual y demás derechos económicos y jurídicos, desde

SEGUNDA.- Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios y demás adehalas a la asignación básica mensual y demás derechos económicos y jurídicos, desde cuando operó el retiro del servicio hasta cuando se materialice el reintegro impetrado. TERCERA.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte adeudar a mi representado, de conformidad con la petición anterior, reconozca y pague las sumas de dinero necesarias para actualizar los valores de las condenas a los valores monetarios reales conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme el artículo 170 del C.C.A. CUARTA.- Condenar a la entidad aquí demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A." 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así:PROCESO No. 96-41569 3 1.- " El Colegio Municipal de Soacha, Francisco de Paula Santander fue creado mediante Acuerdo No. 1 de 1.983, originario del Honorable Concejo Municipal de Soacha (Cundinamarca). 2.- Mi mandante se vinculó al servicio del Municipio de Soacha en el cargo de Profesora en el Area de Biología, del Colegio Municipal "Francisco de Paula Santander" según decreto No. 30 del 27 de febrero de 1.985 originaria (sic) del Alcalde Especial Municipal de Soacha, Cundinamarca. 3.- De conformidad con al acta de fecha 28 de febrero de 1.985, mi mandante tomó posesión del cargo descrito en el hecho

Municipal de Soacha, Cundinamarca. 3.- De conformidad con al acta de fecha 28 de febrero de 1.985, mi mandante tomó posesión del cargo descrito en el hecho anterior, en legal forma. 4.- El Ministerio de Educación Nacional, Junta Seccional de Escalafón Nacional ante Bogotá D.C., mediante resoluciones 754 del 8 de febrero de 1.984; 5383 del 25 de noviembre de 1.986; 3934 del 15 de mayo de 1.989 y del 17 de mayo de 1.993 ascendió a mi poderdante a los grados 9, 10, 11 y 12 del escalafón nacional, respectivamente. 5.- En acta de conciliación suscrita el 15 de Noviembre de 1 994 por el Alcalde Municipal de Soacha, la Secretaría de Educación del mismo municipio, por el Presidente y otros miembros del Honorable Concejo Municipal; y por los docentes de nómina al servicio del municipio, se concertó, entre otros aspectos, dar cumplimiento a todas las normas legales que garantizan los derechos de los docentes, y al PAGO DE RETROACTIVO DEL 1°. de Junio de 1.995. 6.- El Acuerdo No. 58 del 15 de Diciembre de 1.994 del Honorable Concejo Municipal de Soacha ordenó cancelar los salarios de los docentes a cargo del Municipio de Soacha, de acuerdo a lo establecido en los diferentes grados del Escalafón Nacional Docente para los educadores dependientes del FER, y además el pago de la bonificación al tenor de los artículos 18 y 19 del decreto 52 de 1.994. 7.- Debió obviarse la posesión porque el decreto No. 048 del 10

Nacional Docente para los educadores dependientes del FER, y además el pago de la bonificación al tenor de los artículos 18 y 19 del decreto 52 de 1.994. 7.- Debió obviarse la posesión porque el decreto No. 048 del 10 de Febrero de 1.995, originario del Alcalde del municipio de Soacha, no le es aplicable a los docentes del municipio por ser ilegal e inconstitucional, a saber:PROCESO No. 96-41569 4 a) El artículo 314 de la Constitución Nacional no tiene numeral 70 b) El artículo 60 de la ley 60 de 1.993 no faculta a los Alcaldes para crear plantas de Personal ni incorporar a las mismas a quienes ya no estaban. c) El artículo 106 de la ley 115 de 1.994 otorga facultades a los Alcaldes que administran toda la educación (Municipal), previo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los artículos 14, 15 y 16 de la ley 60 / 93. d) El artículo 178 de la ley 115 de 1.994 establece pagos para todos lo docentes, y el decreto 048 de 1.995 en mención está creando planta e incorporando docentes. 8.- Por las consideraciones del numeral anterior no se le podía exigir a los docentes que se encuentran debidamente posesionados y vinculados a la nómina municipal, con base en un decreto ilegal inconstitucional, una nueva posesión y el cumplimiento de unos nuevos requisitos que no están expresamente establecidos en normas legales. 9.- Al decreto No. 065 de Febrero 10 de 1.995 por medio del cual se incorpora a mi poderdante a la planta de personal del

cumplimiento de unos nuevos requisitos que no están expresamente establecidos en normas legales. 9.- Al decreto No. 065 de Febrero 10 de 1.995 por medio del cual se incorpora a mi poderdante a la planta de personal del Municipio de Soacha, le caben las mismas consideraciones que hicimos en el numeral 81. del acápite de hechos, por lo cual no le son aplicables las exigencias allí plasmadas. 10.- En oficio de fecha Marzo 7 de 1.995 mi mandante acreditó documentos y solicitó se le tuviera como incorporado, ya que cumplía con todos los requisitos para permanecer en el cargo, del cual no recibió respuesta alguna. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29,58, en armonía con el 53, 90, 122, 124, 125, 216, 218, 220 yPROCESO No. 96-41569 5 336 de la Constitución Política; 2 de la ley 153 de 1.887; 5 de la ley 57 de 1.887; 1 y4 de la ley 8. de 1.979; 1, 2, 3, 5, 26, 27, 28, 31, 36 -b, y 68 del decreto ley 2277 de 1.979; y leyes 60 de 1.993; 115 de 1.994; y 200 de 1.995.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, la parte actora impetra la anulación del decreto

1.995.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, la parte actora impetra la anulación del decreto No.676 del 13 de Diciembre de 1995; y de la resolución 0055, de Febrero 7 de 1996, proferidos por la Alcaldía Municipal de Soacha, las cuales declararon insubsistente su nombramiento.

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene el pago, actualizado, de todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios y demás adehalas a la asignación básica mensual dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro. Pide, así mismo, que se declare la no existencia de solución de continuidad en el ejercicio del cargo, y se ordene la cancelación de los intereses corrientes y moratorios de acuerdo a la ley. En orden a obtener los anteriores cometidos afirma que el acto administrativo acusado contraría las normas constitucionales o legales arriba citadas, puesto que no se podía exigir a los docentes que se encontraban debidamente posesionados y vinculados a la nómina municipal, con base en un decreto ilegal e inconstitucional una nueva posesión y el cumplimiento de nuevos requisitos que no están expresamente establecidos en normas legales. En síntesis, formula los cargos de violación de la constitución nacional y de la ley, falsa motivación y desviación de poder.PROCESO No. 96-41569 6 La sala, para resolver la litis razona así: Del acervo probatorio arrimado al expediente se observa que, sin que mediara un concurso, la señora RAQUEL VALDIVIESO DE CURE fue nombrada como profesora en el área de biología del colegio Francisco de

Del acervo probatorio arrimado al expediente se observa que, sin que mediara un concurso, la señora RAQUEL VALDIVIESO DE CURE fue nombrada como profesora en el área de biología del colegio Francisco de Paula Santander, para suplir la incapacidad de MARTHA BOGOTA TRANCHITA, por medio del decreto No. 050 del 31 de Mayo de 1984 (folio 101 cdno anexo). Según el decreto 030, del 27 de Febrero de 1985, y sin que fuera resultado de algún concurso, fue designada en propiedad en el mismo empleo, del cual tomó posesión, tal cual consta en el acta de¡ 28 de Febrero de 1985, en la que figura que los documentos que para el efecto aportó fueron la cédula de ciudadanía, el certificado judicial de policía, y el certificado médico del hospital local (folios 102 a 104 ibídem). Con el decreto No. 065, del 4 de Febrero de 1989, fue trasladada al colegio departamental Eugenio Díaz Castro, de El Charquito, Soacha, en la jornada de la mañana y como profesora de tiempo completo (folio 105). El 15 de Diciembre de 1994 el cabildo municipal de Soacha expidió el Acuerdo No. 58 con el cual facultó al alcalde para ajustar los sueldos del personal docente de nómina según lo previsto en el estatuto docente y de acuerdo al escalafón. En el artículo segundo de este Acuerdo se estipuló: "...Los docentes de nómina municipal se regirán por las normas del régimen especial del estatuto docente y por la ley 115 de Febrero de 1994. La ley 91 de 1989..." (folios 56 a 61 cdno principal).PROCESO No. 96-41569 7

del estatuto docente y por la ley 115 de Febrero de 1994. La ley 91 de 1989..." (folios 56 a 61 cdno principal).PROCESO No. 96-41569 7 El 29 de Diciembre de 1994 el Concejo municipal dictó el Acuerdo No. 35 en el que, entre otras cosas, se fijó la planta de personal con 43 profesores. En ese mismo acto se dispuso que los nombrados no podían tener doble vinculación, deberían llenar los requisitos que establece la ley, y antes de la posesión "deberán presentar la constancia de que no se encuentran vinculados con otra entidad oficial (Nación, Distrito o Departamento). Así mismo, se estipuló en el artículo décimo que: ".Jos .los docentes vinculados por nómina.., a partir de 1995 no podrán exceder para su nombramiento ... del 9° grado de escalafón..." (folios 140 a 153 vuelto). En acatamiento de los artículos 60 de la ley 60 de 1993; 105, 106 y 178 de la ley 115 de 1994; 315-7 de la Constitución Nacional y de la sentencia No. C-555/94 de la H. Corte Constitucional el alcalde municipal de Soacha dictó el decreto 048 del 10 de Febrero de 1995, por medio del cual creó la planta de personal docente, para cuya incorporación era menester acreditar "decreto de incorporación", acta de posesión, antecedentes disciplinarios y certificación "de que no se encuentra vinculado con la Nación, departamento de Cundinamarca o Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá," entre otros requisitos (folios 154 a 155 vuelto). Con el decreto No. 065, del 10 de febrero de 1995, se incorpora

departamento de Cundinamarca o Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá," entre otros requisitos (folios 154 a 155 vuelto). Con el decreto No. 065, del 10 de febrero de 1995, se incorpora a la planta de personal docente a la actora , para el establecimiento educativo municipal Francisco de Paula Santander, jornada de la mañana, la que era provisional mientras el municipio adoptaba la jornada única conforme a la ley 115 de 1994; acto en el que se expresó que debía tomar posesión del cargoPROCESO No. 96-41569 8 en la Secretaría de Educación del municipio previo el lleno de los requisitos señalados en el artículo 3 del decreto No. 048 de 1995 (folio 76). De la exigencia de tomar posesión del cargo fue enterada a través de la notificación que del decreto 065 se le hizo el 24 de Febrero de 1995 (folio 76 vuelto), del oficio que el 18 de Mayo de 1995 le dirigiera el Secretario de Educación (folios 68 y 69), y del oficio 004 del 30 de Mayo del mismo año (citado a folio 3). El recuento que hasta aquí se ha hecho le indica al Tribunal que la demandante, quien fungía como docente, tenía con el municipio de Soacha una vinculación a título precario, pues accedió a su empleo por nombramiento ordinario y sin acreditar ningún título académico o relacionado con su escalafonamiento. Esa situación empezó a cambiar a partir del Acuerdo 58, del 15 de Diciembre de 1994, en que ya se le trata, por lo menos para efectos salariales, como docente sujeta a un régimen especial; avanza con el Acuerdo 35 del 29 de los mismos mes y año, en cuyo artículo noveno se habla de que

de Diciembre de 1994, en que ya se le trata, por lo menos para efectos salariales, como docente sujeta a un régimen especial; avanza con el Acuerdo 35 del 29 de los mismos mes y año, en cuyo artículo noveno se habla de que los profesores deben llenar los requisitos de ley; y se concreta en el decreto 48 del 10 de Febrero de 1995 en el que se precisan los requisitos para, en este caso, ser "incorporada" una docente a la planta de personal fijada por el Alcalde, entre los que se destaca la posesión. En estos tres actos antes citados, amparados por la presunción de legalidad se advierte, con toda claridad, el propósito del municipio de legalizar la situación de los docentes acatando los mandatos del decreto 2277 de 1979 y de las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, por cuya virtud adquirirían el carácter de docentes oficiales sujetos a un régimen especial, que implicaba tanto prerrogativas como deberes nuevos.PROCESO No. 96-41569 9 De ahí la exigencia para que la actora se posesionara, previo el cumplimiento de los requisitos de rigor, modo como consolidaba su nuevo status. Esa posesión se justificaba no sólo por mandato legal sino porque la docente pasaría de un cargo de libre remoción a uno de carrera docente como empleada municipal. Desde el punto de vista legal el artículo 2° de la ley 27 de 1992, vigente para la época de los hechos, hace aplicables al sublite los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, del primero de los cuales el artículo 4-e, del

vigente para la época de los hechos, hace aplicables al sublite los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, del primero de los cuales el artículo 4-e, del segundo el artículo 46, y de la ley 4a de 1913 el 248 imponen la obligación de tomar posesión de un empleo. Ese deber no fue acatado por la demandante, por lo cual la Alcaldía, después de esperarla diez meses, declaró insubsistente ". . .el cargo de docente, para el cual había sido designada...", a través del decreto 676, del 13 de Diciembre de 1995, que le fue notificado personalmente el 20, y aparentemente recurrido en reposición. Y no fue obedecido porque la accionante estaba vinculada al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá desde el 16 de Febrero de 1971 como docente (folio 161), y en el año de 1995 se desempeñaba como profesora de tiempo completo (folio 112 cdno principal). Significa lo anterior que tenía una doble vinculación constitutiva de causal de incompatibilidad para ejercer como docente oficial de Soacha, y la cual la hacía incursa en la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público a términos de los artículos 128 de la Constitución Nacional y 19 de la ley 41 de 1992.PROCESO No. 96-41569 10 Si el empleo que ejercía en Soacha la señora VALDIVIESO DE CURE era de libre remoción, pues no se ha alegado ni acreditado que fuera de carrera, en virtud de la cual gozara de estabilidad laboral, la separación de su puesto fue un acto discrecional, no susceptible de recursos al tenor del

CURE era de libre remoción, pues no se ha alegado ni acreditado que fuera de carrera, en virtud de la cual gozara de estabilidad laboral, la separación de su puesto fue un acto discrecional, no susceptible de recursos al tenor del artículo 10 in fine del C.C.A. No obstante, la libelista, según la alcaldía, interpuso un recurso de reposición contra el acto de insubsistencia, el cual fue desatado con el decreto 055, del 7 de Febrero de 1996, notificado personalmente el 17 (folios 3 a 6 vto). Ahora bien, como la actora no ha demostrado que gozara de estabilidad en el cargo, se entiende que la insubsistencia del nombramiento es un acto irrecurrible. Por eso es necesario pasar al estudio del fenómeno de la CADUCIDAD DE LA ACCION para determinar si la demanda fue, o no, incoada oportunamente, o sea, dentro de los términos de ley. Como ya se dijo, ese decreto No. 676 de 1995 era un acto irrecurrible dado el status de la actora (no gozaba de estabilidad en el cargo), a voces del art. 1. inciso final del C.C.A. y, por consiguiente, la interposición de recursos IMPROCEDENTES no altera, de ninguna manera, el fenómeno de la caducidad de la acción. Así, a partir del conocimiento válido de la decisión administrativa (diciembre 20 de 1995) comenzó a correr el término de caducidad, y no a partir del 18 de febrero de 1996, como erróneamente se interpretó. Por ello para junio 18 de 1996 (cuando presentó la demanda) en verdad la acción ya

partir del 18 de febrero de 1996, como erróneamente se interpretó. Por ello para junio 18 de 1996 (cuando presentó la demanda) en verdad la acción ya había caducado, pues solo se tenía el término de cuatro meses contados aPROCESO No. 96-41569 11 partir del día siguiente de la notificación del acto, conforme al art. 136-2 del C.C.A., para introducirla. Pues bien, como en el caso de autos procedía una declaración de rechazo por improcedencia del recurso, su interposición, improcedente, es inocua, y el acto que se dictó frente al recurso incoado (Res. No. 0055 de 1996) no altera de ninguna manera la fecha de notificación y vigencia del acto primigenio, es decir, es como si no se hubiera surtido ninguna otra actuación posterior al acto de insubsistencia del nombramiento, dada su irrecurribilidad, tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado. El Juez, de oficio, en el Contencioso Administrativo puede declarar probada le excepción que encuentre demostrada conforme al art. 164 del C.C.A. En el caso sub-lite así se hará respecto de la excepción de caducidad de la acción, que de manera oficiosa encontró demostrada la Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase probada, de oficio, la excepción de caducidad conforme alo dicho en la parte motiva.PROCESO No. 96-41569 12

justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase probada, de oficio, la excepción de caducidad conforme alo dicho en la parte motiva.PROCESO No. 96-41569 12 SEGUNDO.- Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó cancelar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere. Déjense las constancias respectivas de la entrega realizada. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WIUIAM GIRALDO GIRALDO JOSE IIERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDF1 DE ALBARRACIN