TA CUN - 41760-(04-03-1999)

RETIRO DEL SERVICIO POR SOLICITUD PROPIA

TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINA MARC

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D. C., Cuatro (04) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora Mana del Cannen Jamn Cerón

AUTORIDADES NACIONALES

EXPEDIENTE No. 41.760

DEMANDANTE: OSCAR DAVID CARDONA A VILA

DEMANDADO : NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA El señor OSCAR DAVID CARDONA AVILA, identificado con la C. C. No. 79.296.852 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 27 de junio de 1996 (fi. 41), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación y presenta la siguiente:EXPEDIENTE N° 41.760 2

DEMANDA La parte actora solícita lo siguiente: "Con fundamento en el Art. 85 del C. C.A. - Subrogado D.E. 2304 de 1989, Art. 15, impetro la Nulidad de la Resolución No. 3523 de fecha Primero (11) de Marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), emanada del señor Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual - contrariando su voluntad, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva, "POR SOLICITUD PROPIA", el señor Capitán OSCAR DAVID CARDONA

medio de la cual - contrariando su voluntad, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva, "POR SOLICITUD PROPIA", el señor Capitán OSCAR DAVID CARDONA A VILA, de la Fuerza Aérea Colombiana. "Como consecuencia de tal declaración,

"SOLICITO

11

11. Se restablezca el derecho a mi prohijado ordenando su reintegro a la actividad militar de la Fuerza Aérea Colombiana en el grado de Capitán, o al que le corresponda, según su derecho. "2°. Se le reconozca y pague todos los haberes, primas, subsidios, reajustes, bonificaciones, y demás pagos legales y extralegales que le correspondan y que fueron dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación como militar, hasta el día en que sea reincorporado al servicio en el grado de Capitán o al que le corresponda, ajustados en su valor constante con el índice de precios al consumidor (Art. 178 del

C.C.A.)EXPEDIENTE N° 41.760 3 tí

30. Se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios como militar "4°. Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, no hacer efectiva o repetir el pago a favor del Capitán CARDONA AVILA, de la Póliza de cumplimiento No. 9306530 expedida por Seguros del Estado S.A., y que constituyó a favor de ese Ministerio, según convenio de contraprestación de servicios celebrado mediante Resolución Ministerial

Póliza de cumplimiento No. 9306530 expedida por Seguros del Estado S.A., y que constituyó a favor de ese Ministerio, según convenio de contraprestación de servicios celebrado mediante Resolución Ministerial No. 10445 del 17 de Diciembre de 1992, y por la cual fue destinado en comisión permanente de estudios a la Universidad Javeriana por un término de cinco (5) años contados a partir del 6 de Junio de 1992, con el fin de adelantar estudios superiores en la Facultad de Administración de Empresas. "5°. Se le reconozca y pague el dinero por concepto de matrícula correspondientes al último año de estudios superiores en la facultad de Administración de Empresas de la Universidad Javeriana; erogación que le corresponde sufragar al Capitán CARDONA A VILA, ante la suspensión del pago por parte del Ministerio de Defensa Nacional - FA C." La demanda se fundamenta en los siguientes hechos: 1.- El accionante se desempeñaba como Capitán de la Fuerza Aérea Colombiana en el Instituto Militar Aeronáutico "IMA ", pero estaba en comisión de estudios en la Universidad Javeriana, facultad de Administración de Empresas. 2.- El demandante el 12 de febrero de 1996 dio una declaración al Noticiero CM& sobre la grave crisis deEXPEDIENTE N° 41.760 4 institucionalidad que vivía el país; al día siguiente un Mayor de la Dirección de Inteligencia del Comando de la FAC se presentó en la residencia del actor con una orden de conducción para que se presentara en forma inmediata al Comando de la Fuerza Aérea.

la Dirección de Inteligencia del Comando de la FAC se presentó en la residencia del actor con una orden de conducción para que se presentara en forma inmediata al Comando de la Fuerza Aérea. 3.- El impugnante ante el Coronel Bohorquez Riveros reconoció que dio tales declaraciones, razón por la que el Coronel le dice que tiene que pedir la baja, entonces el Jefe del Departamento de Personal del Comando de la FAC le dio el escrito de retiro para que lo firmara; igualmente lo obligan a leer una declaración ante la oficialidad de la Fuerza Aérea excusándose sobre lo manifestado en el Noticiero CM&. El Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana expidió un boletín informativo dirigido a la opinión pública, en donde manifiesta que las declaraciones del actor fueron a título personal, que se había excusado ante el cuerpo de oficiales de la FAC y que había solicitado su retiro voluntario. 4.- El 14 de febrero de 1996, el Comandante de la Fuerza Aérea ordena la apertura formal de investigación disciplinaria contra el demandante por causal de mala conducta, consistente en "Hacer comentario, por cualquier medio eficaz para divulgar el pensamiento, que menoscabe el prestigio o la disciplina de las Fuerzas Militares... ". El 11 de marzo el actor presentó sus descargos.EXPEDIENTE N° 41.760 5 5.- El accionante solicita por conducto del Mayor General Comandante de la FAC una entrevista con el Ministro de Defensa con el fin de aclarar los hechos que dieron origen a su retiro de la institución, sin que hubiera obtenido respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS La parte actora cita como normas violadas las siguientes:

Defensa con el fin de aclarar los hechos que dieron origen a su retiro de la institución, sin que hubiera obtenido respuesta alguna. NORMAS VIOLADAS La parte actora cita como normas violadas las siguientes: z CONSTITUCIONALES: Artículos 12, 15, 18, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 33 y 53. iv LEGALES: Decreto 1211 de 1990: Art. 130 El apoderado del accionante estructura el concepto de violación de la siguiente manera: • La parte demandante afirma que le coartaron su derecho a la libertad toda vez que, le exigieron su retiro del servicio activo y además le redactaron la carta en donde solicitaba su retiro. • El accionante manifiesta que se le vulneró su derecho al trabajo porque su retiro de la institución no fue espontáneo ni voluntario, sino que obedeció a unaEXPEDIENTE N° 41.760 6 sanción porque él dio unas declaraciones, a un noticiero. • El actor afirma que su retiro de la Fuerza Aérea fue una decisión que se vió obligado a tomar, debido al temor reverencial y al deber de obediencia que tiene hacia sus superiores, lo que trae como consecuencia de que la decisión adoptada está viciada de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. La parte actora dentro del término legal, presentó sus alegatos de conclusión, visibles a folio 110 a 113, en donde ratifica lo planteado en la demanda. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi.

alegatos de conclusión, visibles a folio 110 a 113, en donde ratifica lo planteado en la demanda. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 45 vto.), el Jefe de la División de Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa Nacional, constituyó apoderado (fi. 45 vto.), quien contesto la misma en escrito que obra a folios 49 a 51, en donde solicita se denieguen las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: De conformidad al Decreto 1211 de 1990, Estatuto de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, esta previsto que la solicitud de retiro procede ante el Comandante respectivo y en el momento en que se solicite.EXPEDIENTE N° 41.760 7 "Al Oficial demandante no se le violó el derecho al trabajo, pues por el contrario se le estaba estimulando al destinársele en comisión de estudios a la Universidad Javeriana, para que una vez recibida la instrucción se pusiera en práctica en un cargo con este tipo de especialidad. Tampoco se le violó el derecho a su profesión, como militar se desempeñó durante doce años aproximadamente y la ley le garantizaba su continuidad siempre que cumpliera con las normas y reglamentos que rigén (sic) la carrera de Oficiales y Suboficiales. En consecuencia no es dable desde el punto de vista jurídico argumentar desviación de poder pues el Capitán CARDONA presentó su renuncia por voluntad o solicitud propia la cual fué (sic) libre y expontanea (sic) tal como se demostrara en la etapa probatoria del

vista jurídico argumentar desviación de poder pues el Capitán CARDONA presentó su renuncia por voluntad o solicitud propia la cual fué (sic) libre y expontanea (sic) tal como se demostrara en la etapa probatoria del presente." La apoderada del Ministerio de Defensa presentó sus alegatos de conclusión (fis. 107 a 109), en donde manifiesta que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, sino por el contrario, con las declaraciones rece pcionadas se demostró que su retiro fue voluntario y espontaneo, razones por las que se debe negar las súplicas de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Octavo Judicial en su concepto radicado bajo el No. 98-061 de 3 de diciembre de 1998, manifiesta que los actos acusados conservan la legalidad que les asiste y su decisión debe permanecer incólume, toda vez que no obra prueba dentro del expediente que permita deducir, como loEXPEDIENTE N° 41.760 8 afirma la parte demandante, que fue coartado para suscribir el escrito en donde solicitaba su retiro del servicio. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES

18. En el presente caso se controvierte la legalidad de la resolución No. 3523 de 10 de marzo de 1996 expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al accionante (fis. 3 y

4).

28. La inconformidad del demandante radica

Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al accionante (fis. 3 y 4).

28. La inconformidad del demandante radica fundamentalmente en que su retiro de la institución no fue voluntario sino que se debió a la presión que ejercieron sus superiores y a una especie de sanción por haber dado unas declaraciones en el noticiero CM&; además, acusa el acto demandado de estar incurso en causal de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. 38 Dentro del expediente se demostró que el accionante se vinculó al servicio de la Fuerza Aérea como cadete en la Escuela Militar de Aviación el 27 de enero de 1983 y que fueEXPEDIENTE N° 41.760 9 retirado del servicio por solicitud propia el 10 de marzo de 1996

(fi. 30 cuaderno 2y fi. 3). 4) En el expediente obra las siguientes pruebas: • A folio 7 obra la solicitud de retiro del servicio activo suscrita por el demandante, en donde manifiesta lo siguiente: "Me permito solicitar al señor Ministro de Defensa Nacional me autorice el retiro del servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana a partir del 13 de Febrero de 1996, por motivos personales y dedicarme a la actividad civil". • A folio 9 obra el informe que presentó el actor al Coronel ayudante General del Comando de la Fuerza Aérea el 13 de febrero de 1996, en el que dice que las declaraciones que dio al Noticiero CM& no comprometen el pensamiento de los oficiales de la

ayudante General del Comando de la Fuerza Aérea el 13 de febrero de 1996, en el que dice que las declaraciones que dio al Noticiero CM& no comprometen el pensamiento de los oficiales de la Institución y, que éste informe lo rinde en forma libre y espontanea. • A folio 11 se encuentra el boletín informativo del 13 de febrero de 1996, firmado por el Comandante de la Fuerza Aérea en donde manifiesta que el accionante rindió un informe en el que dice que sus declaraciones en el noticiero fueron a título personal, que se excusó públicamente ante el Cuerpo de Oficiales de la Fuerza Aérea y que solicitó su retiro voluntario.EXPEDIENTE N° 41.760 10 • Obra la declaración de la señora Eliana Mire ya Hernández Gómez quien se desempeñaba como secretaria en la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Javeriana, dice que conoció al demandante porque él estudio en un semestre en un programa donde ella trabajaba; que a mediados de febrero de 1996 llamaron al actor a su oficina y, le preguntaron que en que salón tenía clase porque lo necesitaban en forma urgente, que dedujo que esa llamada era del Comando de la Fuerza Aérea porque él trabaja allí. (fis. 60 a 63). • Se encuentra la declaración del señor Miguel José Gil Peña quien para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de Departamento Uno del Estado Mayor, manifiesta que el demandante solicitó en forma libre y espontanea su retiro; que esa solicitud se tramitó y se llevó a la Junta Asesora, la que es presidida

desempeñaba como Jefe de Departamento Uno del Estado Mayor, manifiesta que el demandante solicitó en forma libre y espontanea su retiro; que esa solicitud se tramitó y se llevó a la Junta Asesora, la que es presidida por el Ministro de Defensa Nacional, por los Oficiales Generales del Ejército y la Fuerza Aérea y por los Almirantes de la Armada Nacional en donde se autorizó el retiro del accionante con la salvedad de que se le haría efectiva la fianza constituida con el Ministerio de Defensa como contraprestación al tiempo que duró en la Universidad Javeriana; que supone que las declaraciones que el demandante dio al noticiero CM& fue uno de los motivos para que él solicitara su retiro; que había una reunión de oficiales de la guarnición en el teatro del Comando, donde se presentó elEXPEDIENTE N° 41.760 11 actor y públicamente presentó excusas por las declaraciones que dio al noticiero CM& y ahí mismo le solicitó su retiro al Comandante de la Fuerza Aérea y se retiró del auditorio; que después de la reunión el declarante sale con el Coronel Bohorquez y se dirigen a las oficinas, en donde se encuentra el actor con una secretaria haciendo un documento; que el demandante le preguntó a quien debía dirigirle su solicitud de retiro. (fis. 65 a 71). • A folios 72 a 77 obra la declaración de la señora Marlene Mendieta, quien se desempeñaba como secretaria del Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, dice que el accionante le pidió el favor de que le transcribiera en el computador un oficio, el cual

Marlene Mendieta, quien se desempeñaba como secretaria del Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, dice que el accionante le pidió el favor de que le transcribiera en el computador un oficio, el cual era donde solicitaba su retiro; que el demandante le pregunto al Coronel Gil que a quien debía dirigirle su renuncia. • A folios 77 a 81 obra la declaración de la señora Liliana Reyes Rozo, quien para febrero de 1996 era la secretaria en la Ayudantía del Comando de la Fuerza Aérea y su jefe era el Coronel Bohorquez y manifiesta que no tuvo conocimiento alguno sobre quien fue el que redacto la solicitud de retiro del accionante. • A folios 96 y 97 obra el acta No. 003 de 1996 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en donde la Junta por unanimidad aprobó el retiroEXPEDIENTE N° 41.760 12 solicitado por el actor con fecha de 1° de marzo de 1996. 58 Los artículos 128, 129 130 del Decreto 1211 de 1990, establecen: ARTICULO 128.- Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán someterse al

militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada El artículo 129 prevé: ARTICULO 129.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

Y el artículo 130 preceptua:EXPEDIENTE N° 41.760 13 "ARTICULO 130.- Solicitud de retiro. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 131 de este decreto." 61:Dentro del acervo probatorio no obra prueba alguna que le permita inferir a la Sala que, el actor fue coaccionado a presentar su solicitud de retiro, toda vez que en las declaraciones recepcionadas se afirma que la solicitud de retiro la presentó el impugnante en forma libre y espontanea, por lo tanto, la Sala no tiene elementos para determinar las afirmaciones de la parte demandante. Existe prueba suficiente que demuestra que para la época

la presentó el impugnante en forma libre y espontanea, por lo tanto, la Sala no tiene elementos para determinar las afirmaciones de la parte demandante. Existe prueba suficiente que demuestra que para la época de los hechos tuvo ocurrencia el incidente relativo a las declaraciones del demandante sobre "la supuesta participación de Oficiales de la Fuerza Aérea en la solicitud de renuncia al señor Presidente de la República" y, que esté presentó excusas a sus compañeros de fuerza por las implicaciones que ello podría traerles pero, no se comprobó la circunstancia de la exigencia de sus superiores para que presentara renuncia. Esta situación fue planteada en la demanda pero no tiene sustento dentro de las piezas del expediente. De este modo, no existen elementos probatorios que permitan a la Sala llegar al convencimiento de que la renuncia presentada por el actor no fue voluntaria sino que ella obedeció a la exigencia y coacción de los oficiales superiores.EXPEDIENTE N° 41.760 14 Conclusiones como la enunciada, no pueden inferirse simplemente por sospecha o deducciones subjetivas, por el contrario, ellas deben fundamentarse en pruebas idóneas que obren en el informativo y permitan establecer de manera objetiva la ocurrencia de hechos constitutivos de causal de nulidad de los actos administrativos. 78 De otro lado, el 15 de febrero de 1996 el Comandante de la Fuerza Aérea ordena la apertura formal de la investigación disciplinaria en contra del actor. Esta investigación culmina con la resolución No. 003 de 26 de noviembre de 1996 con una sanción consistente en una represión severa. (fis. 362 a 366 del

disciplinaria en contra del actor. Esta investigación culmina con la resolución No. 003 de 26 de noviembre de 1996 con una sanción consistente en una represión severa. (fis. 362 a 366 del cuaderno 2). La Sala observa que, cuando se ordenó la apertura de la investigación, el actor ya había presentado su solicitud de retiro, por lo tanto, la investigación no tuvo alguna incidencia en la decisión por medio de la cual el Ministro de Defensa retiró del servicio al demandante.

88. Así las cosas, se concluye que el accionante no logró demostrar la desviación de poder ni la falsa motivación del acto demandado, ni desvirtuó su presunción de legalidad; razón por la cual, se infiere que se ajustó a la ley, lo que conlleva a determinar que no se demostró la existencia de ninguna de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda por lo que deberán negarse las súplicas de la demanda.EXPEDIENTE N° 41.760 15

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: DENIEGA NSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado según acta N° 010

MARL4 DEL GARMENJARRIN CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado según acta N° 010

MARL4 DEL GARMENJARRIN CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ