TA CUN - 41981-(15-07-1999)

DESVIACION DE PODER /DEBIDO PROCESO /DERECHO DE DEFENSA ¡FACULTAD DISCRECIONAL ¡FACULTAD DISCIPLINARIA (E)')4&

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION wDff

Santafé de Bogotá D.C., Quince (15) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jairín Cerón

EXPEDIENTE No. 41.681

DEMANDANTE: GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ

DEMANDADO :DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE

BOGOTA La señora GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 39.526.808 de Engativa, actuando a través de apoderada judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 11 de junio de 1996 (fi. 20 vto), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, y presenta la siguiente:EXPEDIENTE N° 41.681 2 DEMANDA "1Declarar que es NULA la Resolución No. 0345 de fecha 12 de febrero de 1996 expedida por la Secretaria de Gobierno de Santafé de Bogota (sic) D. C. en cuanto sin motivación alguna declaró Insubsistente el nombramiento de GRACIELA ELVIRA MORENO DÍAZ y, consecuencialmente. " 2Como Restablecimiento en su Derecho violado: "2-1 Ordenar a Santa Fé de Bogotá

D. C. (Secretaria de Gobierno de Santa

nombramiento de GRACIELA ELVIRA MORENO DÍAZ y, consecuencialmente. " 2Como Restablecimiento en su Derecho violado: "2-1 Ordenar a Santa Fé de Bogotá

D. C. (Secretaria de Gobierno de Santa

Fé de Bogotá D. C.) el reintegrar a GRACIELA ELVIRA MORENO DÍAZ, en el mismo cargo que ocupaba en el momento del retiro a otro igual o superior categoría (sic) y remuneración. 2-2 Pagarle a titulo de indemnización, todos los salarios con los aumentos legales y prestaciones sociales, dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarándose la no solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales. tí 2-3 Dar cumplimiento a la Sentencia, dentro del término señalado por el articulo 176 del C. C.A." La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

1. La impugnante ingresó el 31 de enero de 1994 como Inspectora de Policía, cargo clasificado dentro de la nomenclatura interna de la Secretaría de Gobierno de SantaféEXPEDIENTE N° 41.681 3 de Bogotá, como Profesional Universitario, grado 10, código

119.

2. La demandante solicitó su inscripción en carrera administrativa, ante lo que la División de Recursos Humanos de la Secretaría de Gobierno le notifica que no la inscribe y que remitirá tal solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. El 7 de febrero de 1996, el Personero local de Kennedy mediante oficio, le solicitó a la accionante que le enviará la querella No. 368, como no se obtuvo respuesta, el

3. El 7 de febrero de 1996, el Personero local de Kennedy mediante oficio, le solicitó a la accionante que le enviará la querella No. 368, como no se obtuvo respuesta, el Personero y la Subsecretaria de Gobierno en las horas de la tarde fueron al despacho de la demandante para que les entregara tal querella, pero ella no se encontraba en su oficina, por lo que dejaron constancia de lo anterior.

4. Al día siguiente la accionante envió a la Secretaria de Gobierno un oficio mediante el cual justificaba su ausencia en su oficina e informaba que no se había notificado del oficio del Personero, motivo por cual no había enviado la querella.

5. El 9 de febrero el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLA ClON Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:EXPEDIENTE N° 41.681 4

CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 6, 25, 53, 58, 90 125

LEGALES: • Manual de funciones de la Secretaria de Gobierno de

Santafé de Bogotá D. C. de 4 de noviembre de 1993 • Resolución No. 870 • Acuerdo 11 de 22 de diciembre de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La impugnante estructura el concepto de violación, de la siguiente manera: • La administración abusó de su competencia, porque la Subsecretaría de Gobierno no está facultada para solicitarle querellas a los inspectores de policía. • El nominador actuó en forma injusta y arbitraria ya que no agotó el procedimiento para retirar del servicio a la

Subsecretaría de Gobierno no está facultada para solicitarle querellas a los inspectores de policía. • El nominador actuó en forma injusta y arbitraria ya que no agotó el procedimiento para retirar del servicio a la demandante, toda vez que lo que realmente sucedió fue una destitución. • En el acto acusado se establece el desvío de poder debido a que hay una ausencia total de motivación. • Se le vulneró a la accionante su derecho a la defensa, toda vez que no se le permitió aportar pruebas ni impugnarla decisión de destitución. • Se violó el artículo 1° del decreto 2611 de 1993 toda vez que, no se podía retirar del servicio a la démandante ya que ella había solicitado su inscripciónEXPEDIENTE N° 41.681 5 en carrera administrativa y la Comisión del Servicio Civil no se había pronunciado. La apoderada de la parte actora, dentro del término legal presentó sus alegatos de conclusión (fis. 117 a 123), en donde afirma que el acto acusado no se expidió por razones del buen servicio sino porque la demandante no obedeció en forma inmediata una orden verbal del Personero de Kennedy ARGUMENTOS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 24 vto.), la Directora de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá Distrito Capital, constituyó apoderada judicial (fi. 34), quien contestó la misma a folios 40 a 44, en donde se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que la accionante por ser una empleada de libre

apoderada judicial (fi. 34), quien contestó la misma a folios 40 a 44, en donde se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que la accionante por ser una empleada de libre nombramiento y remoción podía ser declarada insubsistente en aras del buen servicio. Respecto a que no podía ser retirada del servicio porque no se había resuelto sobre su inscripción en carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante circular No. 5000-13 de 3 de agosto de 1995 dispuso que como los cargos de Inspectores de Policía deberían ser provistos mediante concurso y quienes venían ocupándolos a través deEXPEDIENTE N° 41.681 6 nombramientos ordinarios adquirían el carácter de empleados con nombramiento provisional, sin perjuicio de que en cualquier momento pudiera declararse la insubsistencia de dicho nombramiento. La Secretaría de Gobierno convocó a concurso abierto para proveer los cargos de Inspectores de Policía el 10 de noviembre de 1995, de donde se infiere que cuando la demandante solicitó su inscripción en carrera administrativa (5 de enero de 1996) el concurso se encontraba abierto, por lo que la accionante pudo inscribirse en éste, para conservar el cargo que desempeñaba. La apoderada de la entidad, presentó sus alegatos de conclusión (fis. 113 y 114), en donde ratifica lo planteado en la contestación de la demanda. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES

18. En el presente caso, se controvierte la legalidad de la

Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES

18. En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 0345 de 09 de febrero de 1996, proferida por la Secretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá Distrito Capital,EXPEDIENTE N° 41.681 7 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la impugnante (fi. 10).

28. La inconformidad de la accionante radica en que la insubsistencia de su nombramiento no se debió a razones del buen servicio sino a que no cumplió una orden impartida por el Personero de Kennedy en forma inmediata, lo que constituye una desviación de poder.

38Se encuentra demostrado que la impugnante ingresó a la entidad el 4 de enero de 1994, en el cargo de Profesional Universitario - Inspector de Policía 8 B - Alcaldía Local de Kennedy, Código 110 de la Secretaría de Gobierno (fi. 314 anexo 2). 4a.- De las pruebas allegadas al proceso se tiene: a.) Mediante oficio No. 128 de 7 de febrero de 1996, el Personero Local de Kennedy solicitó a la demandante la querella No. 368 de 1,995 que adelantaba su despacho, con el fin de estudiarla (fi. 67) b.) El mismo día (7 de febrero), en horas de la tarde, el Personero Local de Kennedy junto con la Subsecretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá se hicieron presentes en el despacho de la demandante para solicitar la querella, pero ella no se encontraba

b.) El mismo día (7 de febrero), en horas de la tarde, el Personero Local de Kennedy junto con la Subsecretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá se hicieron presentes en el despacho de la demandante para solicitar la querella, pero ella no se encontraba presente, de lo cual dejaron constancia en un acta de visita suscrita por ellos (fi. 7).EXPEDIENTE N° 41.681 8 c.) El 8 de febrero la impugnante explicó con el oficio No. 016, a la Sub Secretaria de Gobierno y al Personero Local de Kennedy que no se encontraba en su despacho cuando fueron en horas de tarde, porque estaba adelantando una diligencia, de la cual allega una copia; además explica que no remitió la querella solicitada por el Personero toda vez que había notificador para que la llevara (fis. 8y 9) d.) El día 9 de febrero el nombramiento de la accionante fue declarado insubsistente (fi. 10). 50 No obra prueba dentro del expediente que por estos hechos se le haya iniciado a la impugnante una investigación disciplinaria.

60. La Corporación observa que los hechos anteriormente descritos y la resolución acusada se produjeron en forma consecutiva, lo que permite deducir que estos hechos fueron el motivo de la declaratoria de insubsistencia.

Así, Ipara la Sala es claro que la Subsecretaria de Gobierno acudió al sitio de trabajo de la demandante y dejó constancia que ella no se encontraba a esa hora en el despacho; dos días después, suscribe la resolución de insubsistencia del nombramiento de la accionante, junto con la Secretaria de Gobierno.EXPEDIENTE N° 41.681 9

constancia que ella no se encontraba a esa hora en el despacho; dos días después, suscribe la resolución de insubsistencia del nombramiento de la accionante, junto con la Secretaria de Gobierno.EXPEDIENTE N° 41.681 9 Estas circunstancias dan suficientes elementos de juicio para concluir que existe nexo de causalidad entre la visita de la Subsecretaria de Gobierno a la oficina de la impugnante, el acta que se levantó por su inasistencia ese día, la petición del Personero Local de Kennedy y la declaración de insubsistencia de su nombramiento. Además, la Subsecretaria de Gobierno, es una funcionaria de alto nivel en el Distrito Capital quien, por lo mismo, tiene ascendencia ante la Secretaria de Gobierno, nominadora en este caso, lo que motivó el retiro de la demandante, hasta el punto que, como se indicó, ella también firmó el acto acusado. - Además es claro, que se le violó a la impugnante su derecho a la defensa, debido a que no se le permitió rendir explicaciones para justificar el no envío de la querella al Personero y su ausencia en la Inspección de Policía en horas de trabajo. En consecuencia, no queda duda que el acto cuestionado se expidió por razones distintas a las del servicio, es decir, que él fue consecuencia del incidente mencionado que tuvo ocurrencia dos días antes de que se pro firiera -j7 - Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que ocurrido el evento descrito, la demandante adquiriera fuero de estabilidad. Pero, si era necesario que la conducta que se presume irregular se investigara disciplinariamente y se permitiera ejercer su derecho de defensa, lo cual no se comprobó en este proceso.EXPEDIENTE N° 41.681 10

estabilidad. Pero, si era necesario que la conducta que se presume irregular se investigara disciplinariamente y se permitiera ejercer su derecho de defensa, lo cual no se comprobó en este proceso.EXPEDIENTE N° 41.681 10 JF 1 Sobre la materia estudiada, la jurisprudencia ha reiterado que las facultades de libre nombramiento y remoción y la disciplinaria son independientes y autónomas; sin embargo, ello no quiere decir que la discrecionalidad de la primera se convierta en arbitrariedad y desconozca los derechos fundamentales del trabajador al debido proceso y a la defensa. 9a.- Así las cosas quedó demostrado que el acto administrativo endilgado está incurso en causal de nulidad por desviación de poder que desvirtúa su presunción de legalidad, motivo por el que tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda, las que deberán resolverse en forma favorable en la parte resolutiva de esta providencia. 77 \N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Declárase la nulidad de la resolución No. 0345 de 09 de febrero de 1996, por medio de la cual la Secretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., declaró insubsistente el nombramiento de la señora GRACIELA ELVIRA MORENO DÍAZ identificada con la cédula de ciudadanía número 39.526.808 de Engativá, en el cargo deEXPEDIENTE N° 41.681 11 Profesional Universitario Grado 10, Código 110 de la

ELVIRA MORENO DÍAZ identificada con la cédula de ciudadanía número 39.526.808 de Engativá, en el cargo deEXPEDIENTE N° 41.681 11 Profesional Universitario Grado 10, Código 110 de la Secretaria de Gobierno. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al Distrito Capital de Santafé de Bogotá

• Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá D.C., a reintegrar a la señora GRACIELA ELVIRA MORENO DÍAZ identificada con la cédula de ciudadanía número 39.526.808 de Engativá, al cargo de Profesional Universitario Grado 10, Código 110 de la Secretaria de Gobierno o a uno equivalente o de superior categoría.

TERCERO.- El Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Gobierno deberá pagar a la señora GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ identificada con la cédula de ciudadanía número 39.526.808 de Engativá, todos los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando sea reintegrada CUARTO. - La sentencia deberá cumplirse dentro del plazo establecido en los artículos 176y 177 del C. C.A. QUINTO.- Declárase que para todos los efectos legales y prestacionales no existió solución de continuidad en el servicio. SEXTO.- Reconócese como apoderada de la entidad demandada a la doctora MARÍA GRACIELA BECERRA DEEXPEDIENTE N° 41.681 12 BARRA GAN, en los términos y para los fines del poder conferido visible a folio 106.

demandada a la doctora MARÍA GRACIELA BECERRA DEEXPEDIENTE N° 41.681 12 BARRA GAN, en los términos y para los fines del poder conferido visible a folio 106. SEP TIMO.- Reconócese como apoderada de la accionante a la doctora LUZ IRENE ORTIZ DE RODRIGUEZ, en los términos y para los fines del poder conferido visible a folio 116. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y si no fuere apelada consúltese ante el H. Consejo de Estado. Aprobado según Acta No. 041

A~DELGA~JARMC~ RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

AUSENTE CON EXCUSA