TA CUN - 42-220-(11-02-1999)

FACULTAD DISCRECIONAL

DE Co en

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA • E. [ SUB SECCION "D" ~ fratI3

Santafé de Bogotá D.C., Once (11) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 42.220

DEMANDANTE : MYRIAM GUEVARA DE ALVAREZ

DEMANDADO: EMPRESA DE ENERGIA DE SANTAFE DE BOGOTA

D.C. La se?iora MYRIAM GUEVARA DE ALVAREZ , identificado con la C.C. No.41.622945 de Bogotá, actuando a nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.CA, el día 18 de Julio de 1996, dentro del término de caducidad, presentó demanda donde solícita que se hagan las siguientes:EXPEDIENTE No. 42 . 220

LA DEMANDA: Se solicitan las siguientes declaraciones y condenas: la. Declarar que es nula la Resolución No. 00727 del 19 de marzo de 1996, originaria de la Gerencia General de la Empresa de Energía de Bogotá, E.S.P. mediante la cual se declaró insubsistente mi nombramiento del Cargo de Asesor 11602. 2a. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar a la demandada, el restablecimiento del derecho reclamado consistente en mi rein tegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría.

11602. 2a. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar a la demandada, el restablecimiento del derecho reclamado consistente en mi rein tegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría. 3a. Condenar a la entidad demandada a pagar en mi favor el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adeales a la asignación básica dejadas de devengar desde el 19 de marzo de 1996, hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 4a. Declarar que no existe solución de continuidad durante el término de cesantía forzosa, causada por el acto adimnistrativo objeto de impugnación y que por tanto dicho tiempo me debe ser tenido en cuenta como efectivamente servido para la liquidación de prestaciones, ascensos y demás derechos jurídicos y económicos. 5a. Condenar a la entidad demandada para que los valores que me deba pagar sean debidamente indexados conforme al indice de precios al consumidor que certifique el DANE. 6a. Ordenar a la Entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. 7a. Condenar a la entidad demandada para

2EXPEDIENTE No. 42 220 3 el evento en que no dé cumplimiento al fallo dentro del término legal, reconozca y pague en mi favor intereses comerciales durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después del término de seis meses conforme al artículo 177 del CCA La parte demandante sustentó la acción en los siguientes hechos:

durante los primeros seis meses contados a partir de la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después del término de seis meses conforme al artículo 177 del CCA La parte demandante sustentó la acción en los siguientes hechos: 1.- Mediante Resolución número 685 del 17 de julio de 1.987 se nombró en el cargo de abogada a la accionante según acta número 1-023 del 18 de agosto de 1987 en la Empresa de Energía de Bogotá. 2La Resolución número 885 comunicó a la demandante su ascenso al cargo de profesional especializada así se establece en el memorando # 721466. 3.-Mediante Resolución número 1979 del 13 de agosto de 1990 el Gerente asciende nuevamente a la demandante al cargo de asistente de la Subgerencia Administrativa, 4.-Hasta la mitad del mes de agosto la impugnante se desempeñó como Jefe de Departamento de Control Administrativo cuando mediante Resolución número 005251 del 8 de agosto de 1995, fue designada COORDINADORA DEL GRUPO DE CONTRATACION DE LA SUBGERENCIA ADMINISTRATIVA.EXPEDIENTE No42220 4 5.- En el cargo de asesor 11062 la accionante no desempeñó ninguna labor, porque pidió una licencia, a diferencia del que ocupó como Coordinadora del Grupo de Contratacion de la Subgerencia Administrativa por lo cual recibió felicitaciones. NORMAS VIOLADAS Considera la accionante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES Artículos 2, 6, 13, 16, 18, 25, 29, 53, 83, 122, 125, 209, 322.

LEGALES

disposiciones: CONSTITUCIONALES Artículos 2, 6, 13, 16, 18, 25, 29, 53, 83, 122, 125, 209, 322. LEGALES Decreto 1950 de 1973 artículo 107. El concepto de violación se basó en los siguientes argumentos lo.- Que, el acto administrativo de declaración de insubsistencia fue expedido con DESVIACION DE PODER de esta manera extralimitándose en el ejercicio de las facultades de discrecionalidad que tiene la demandada. 2oQue, no existieron razones de mejoramiento del servicio que le sirvieran de base a la demandada para proferir el acto; puesto que en la dependencia que laboró laEXPEDIENTE No.42220 5 demandante se adelantaron alrededor de 80 procesos que se encontraban estancados anteriormente. 3o..- Que la demandante no ejerció las funciones propias del cargo en el que declararon insubsistente su nombramiento y, por ese hecho no pudo evaluarse su desempeño. 4o.- La accionante afirma que su estilo de trabajo causó conflictos al interior de la entidad toda vez que puso en evidencia una serie de anormalidades tales como declarar desierto un proceso licitatorio en forma irregular. So.- La impugnante expresa que su dedicación, responsabilidad, seriedad e idoneidad en el ejercicio de su cargo eran factores que debieron tenerse en cuenta al momento de removerla del servicio.

CONSIDERACIONES: la.- En el presente proceso se controvierte la legalidad de la Resolución 00727 del 19 de marzo de 1996, mediante la cual el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá declaró

de removerla del servicio.

CONSIDERACIONES: la.- En el presente proceso se controvierte la legalidad de la Resolución 00727 del 19 de marzo de 1996, mediante la cual el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Asesor 11062 (folio 45). 2a.- La inconformidad de la parte demandante con el acto acusado, consiste en que él fue expedido con clara DESVIACIONEXPEDIENTE No42.220 6

DE PODER toda vez que la accionante denunció una serie de irregularidades cometidas dentro de la Empresa, por lo tanto, se presenta un abuso de la facultad discrecional ejercida por el nominador. 3aSe demostró que la demandante se encontraba vinculada a la administración en el cargo de Asesor grado 11062 en el que fue incorporada por Resolución 13014 de 29 de diciembre de 1.995 (folio 41) y removida por la Resolución 00727 del 19 de marzo de 1996 originaria de la Gerencia General de la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P. (folio 45). 4a.-- La entidad acusada formula ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación adjetiva de la demandante, al considerar que la accionante no podía actuar a propio por cuanto ostentó el carácter de empleada del organismo acusado, razón que conlleva el impedimento para actuar dentro del año siguiente. Para el efecto cita el artículo 40 del decreto 196 de 1.971 que prohibe a los abogados actuar en relación con asuntos que hubieren conocido en el desempeño de sus funciones, ni ante la dependencia administrativa que haya laborado.

artículo 40 del decreto 196 de 1.971 que prohibe a los abogados actuar en relación con asuntos que hubieren conocido en el desempeño de sus funciones, ni ante la dependencia administrativa que haya laborado. La Sala no comparte los argumentos mencionados porque está demostrado que la demandante al acusar el acto que dispuso su retiro no está actuando en asuntos que tramitó como empleada en la entidad demandada, ni tampoco inicióEXPEDIENTE No.42220 7 trámites ante ese organismo. Por el contrario inició una controversia surgida de su remoción que adelanta en causa propia. Por los motivos indicados, se estima que no prospera la excepción planteada, siendo pertinente proceder a expedir pronunciamiento del mérito que ponga fin a la controversia. 5a.- En el expediente no existe prueba que la demandante haya estado inscrita en el escalafón de la carrera administrativa (folio 179) por lo mismo, se deduce que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, al no estar inscrita en carrera administrativa, ni amparada por otro fuero legal, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en razon del buen servicio. Sa.- El acto administrativo demandado es de aquellos que tiene el carácter de discrecional, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de un empleado público no vinculado a la carrera, situación prevista en el estatuto de la entidad demandada, Resolución 015 de 28 de noviembre de 1994, literal tj, artículo 19, a saber: "ARTICULO 19..- FUNCIONES. Son funciones del Gerente:EXPEDIENTE No. 42.220 8

la entidad demandada, Resolución 015 de 28 de noviembre de 1994, literal tj, artículo 19, a saber: "ARTICULO 19..- FUNCIONES. Son funciones del Gerente:EXPEDIENTE No. 42.220 8 "J. Nombrar y remover el personal de la Empresa." (folio 146). 7a.- De otra parte la afirmación de la demandante que el acto encuentra su origen en una desviación de poder, debe estar sustentado en pruebas que den plena certeza al juez, que el nominador persiguió con su poder discrecional un fin contrario a la pr Dtección del buen servicio. 8a.- En primer lugar la demandante sostiene que el cinco (5) de febrero de 1.996 se le comunicó que había sido incorporada en la nueva planta como Asesor, cargo en el cual se posesionó en la misma fecha (folio 42 con aclaración de la posesionada). Sin embargo, sostiene que se sometió a una cirugía inmediatamente después de la posesión, motivo por el

cual no desempeñó ninguna labor en el nuevo empleo porque cuando regresó de la incapacidad fue declarada insubsistente. Concluye que su retiro no fue motivado por el mejoramiento del servicio sino para vincular a otro funcionario 'amigo y de confianza". Sobre este aspecto se tiene que, en efecto la demandante fue incorporada en la nueva planta de la entidad y una vez posesionada en el nuevo empleo, tuvo incapacidad por razones de salud (folio 153) no obstante, la Sala considera que, si bien es cierto, la accionante no ejerció las funciones deEXPEDIENTE No.42.220 9 asesora, ello no limitaba la facultad discrecional del

de salud (folio 153) no obstante, la Sala considera que, si bien es cierto, la accionante no ejerció las funciones deEXPEDIENTE No.42.220 9 asesora, ello no limitaba la facultad discrecional del nominador para ordenar su remoción, es decir, podía ejercerla en cualquier momento por razones del servicio. La Sala observa que las manifestaciones sobre la vinculación de la persona que la reemplazó en el cargo de asesor, no fueron probadas dentro del proceso, así, no se encuentra la relación de amistad entre el nominador y el nuevo empleado, ni se demostraron, las calidades y la experiencia del reemplazo; es más, la Corporación no tiene claridad sobre la persona que ocupó el cargo en el que estaba nombrada la demandante, se infiere que lo hizo el señor Jesús Salvador Durán Picón, por la prueba que solicitó sobre su nombramiento y posesión (resolución 000692 de 13 de marzo de 1996 y acta de posesión de 19 del citado mes (folios 154cargo que fue asignado a la Gerencia Administrativa, mientras que el de la accionante fue asignado a la Dirección de Control Interno. De manera que, las argumentaciones de la parte demandante en relación con estos motivos de inconformidad no fueron comprobados, razón por la que serán desestimadas. 9aEn segundo lugar, la impugnante estima que el acto acusado se profirió como represalia por su posición radical frente a los procesos de contratación que adelantaba la entidad, en los cuales ella manifestó su desacuerdo.EXPEDIENTE No.42.220 10 En verdad, en el expediente aparece copia del memorando

frente a los procesos de contratación que adelantaba la entidad, en los cuales ella manifestó su desacuerdo.EXPEDIENTE No.42.220 10 En verdad, en el expediente aparece copia del memorando GC-0414 de 18 de diciembre de 1.995 (folio 3), suscrito por la demandante y otras personas en el que realizaron un análisis de la convocatoria pública SA-DRH-95-01 y recomendaron revisar la decisión que declaró desierta la licitación. La Sala no encuentra el nexo de causalidad entre la actuación descrita y la decisión que ordenó la remoción de la accionante. No se demostró que por este informe la administración haya pretendido separar a la empleada, por el contrario, según aparece en el informativo, ella fue incorporada a la nueva planta en enero de 1.995 y tomó posesión en el nuevo empleo y, por su propia voluntad, no se comprobó otra situación, decidió atender su estado de salud sometiéndose a una cirugía que le causó una incapacidad de 40 días. Además, según la declaración de Luis ALfonso Rincón Cuestas, el contenido del memorando señalado, no era obligatorio y obedeció a un estudio técnico; en su caso, un año y 6 meses después de la suscripción del informerecomendación, continúa vinculado a la entidad en otra dependencia (folios 130 -135). lOa.- Como se indicó, el memorando de recomendación se suscribió el 18 de diciembre de 1.995, por la demandante yEXPEDIENTE No.42.220 11 otros funcionarios ; despues de esta fecha la accionante fue incorporada en la nueva planta de personal y sólo hasta el 19

suscribió el 18 de diciembre de 1.995, por la demandante yEXPEDIENTE No.42.220 11 otros funcionarios ; despues de esta fecha la accionante fue incorporada en la nueva planta de personal y sólo hasta el 19 de marzo de 1.996, se dispuso declarar insubsistente su nombramiento. Ni la demanda lo menciona, ni existen pruebas que demuestren que el nominador recriminó a la demandante o la desautorizó o expresó su voluntad de retirarla por el desacuerdo que pudo presentar en torno a la declaración de desierta de la licitación mencionada. En consecuencia, la Sala estima que no está demostrado que estas circunstancias hayan sido el verdadero motivo de la remoción de la impugnante, de manera que prevalece la presunción legal que las razones fueron las de mejorar el servicio público, lo que conlleva a que se desestimen las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecc ión D, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALTA PRIMERO: Denieganse las pretensiones de la demanda..

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valoresEXPEDIENTE No.42 .220 12 consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados..

CóPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQ(JESE Y CÚMPLASE

APROBADO EN ACTA No.

MARIA DEL CARMEN JAERIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A.. REYES RODRIGUEZ