TA CUN - 42288-(01-10-1999)

RETIRO DEL SERVICIO - Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Operancia de efectos / COMITE ASESOR - Recornendaci6n de retiro / RETIRO DEL SERVICIO - Presunciones / EXPEDICION IRREGULAR DEL 11 ACTO DE RETIRO - Inexistencia / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIINAMAR:.CA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D. C. 1 de octubre de 1999 1 21099.

MAGISTRADO PONENTE : JOSE HERNEY VICTORIA EXPEDIENTE NUMERO : 42288

DEMANDANTE : CARLOS E. MORENO GARZON

CONTROVERSIA : RETIRO DEL SERVICIO

DEMANDADA : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO El demandante por intermedio de apoderado judicial interpone ante esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el art. 85 del C.C.A. para que mediante sentencia se

resuelvan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS: "PRIMERA. Declárase la nulidad del artículo 1 de la resolución N. 1739 de abril 9 de 1996, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO " INPEC", en cuanto dispone retirar del servicio al señor CARLOS EDUARDO MORENO GARZON, del cargo de Dragoneante 5260 -02, cargo que venía desempeñando en la cárcel Nacional La Modelo de Bogotá.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 2

cargo de Dragoneante 5260 -02, cargo que venía desempeñando en la cárcel Nacional La Modelo de Bogotá.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 2

SEGUNDA : a título de restablecimiento del derecho, condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO a restablecer al señor CARLOS EDUARDO MORENO GARZON, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual o superior categoría, funciones y remuneración y equivalencias.

TERCERA: En consecuencia y como restablecimiento del derecho condénese al INSTITUTO NACIONAL PENMITENCIARIO Y CARCELARIO a reconocer y pagarle al señor CARLOS EDUARDO MORENO GARZON, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldo que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios, etc, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquélla en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga.

CUARTA: Declárase igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales.

QUINTA ordénase también que la condena de que trata la pretensión tercera se ajuste su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 deI C.C.A., disponiendo de igual manera el pago de los intereses comerciales bancarios y moratorios legales, aplicables a las

precios al consumidor o al por mayor, como lo indica expresamente el artículo 178 deI C.C.A., disponiendo de igual manera el pago de los intereses comerciales bancarios y moratorios legales, aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 3

HECHOS Mi poderdante se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario " INPEC", en el cargo de dragoneante 5260-02 el 4 de abril de 1994, después de haber adelantado el correspondiente curso de dragoneante entre el 4 de octubre d e 1993 al 4 de abril de 1994 y haberlo aprobado. 2.- Mi poderdante laboró para la citada entidad en forma ininterrumpida desde el 4 de abril de 1994 hasta el 12 de abril de 1996. 3.- Durante el lapso de prestación de sus servicios a dicha dependencia, oficial mi poderdante se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su hoja de vida.

4. El demandante devengaba una asignación básica mensual de $ 177.623,00 sobresueldo por $ 139.341,00 prima de riesgo por $ 53.287,50, bonificación por servicios $ 158.482,00, prima de vacaciones por $ 368.407,00 prima de navidad sobre el salario promedio de $403.518,00, prima semestral que se paga en el mes de junio de $ 201.759,00, auxilio de alimentación por $ 14.167,00,

vacaciones por $ 368.407,00 prima de navidad sobre el salario promedio de $403.518,00, prima semestral que se paga en el mes de junio de $ 201.759,00, auxilio de alimentación por $ 14.167,00, subsidio de Transporte por$ 13.567,00.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 4

5. Conforme lo indicado en el hecho primero y acorde con lo dispuesto en los decretos 1130 y 2662 ambos de 1993, y artículo 101111 761 771 78,79 1 80 numeral 2 del decreto 407 de 1994 el actor

ingresó a la carrera penitenciaria y consolidó este derecho adquirido de estabilidad en su empleo. 6.- El señor Director General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, mediante oficio solicitó la convocatoria del Comité Asesor, para que emitieran concepto sobre el

retiro del servicio del demandante CARLOS EDUARDO MORENO GARZON, quien no fuera citado a la mencionada reunión del Comité, en aplicación del parágrafo 9 del decreto 100 de enero 15 de 1996 II por el cual se dictan normas relativas al sistema carcelario y penitenciario nacional y se dictan otras disposiciones.

7. Al actor en ningún momento le fue elevado cargo o pliego alguno expresamente para que consecuencia¡ mente hubiera tenido la oportunidad de contestarlo, de ejercer su legítimo derecho de derecho

de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria o ante el Comité Asesor dispuesto por el decreto legislativo 100 de 1996, pues no existe siquiera la plena certeza sobre las actuaciones u omisiones en

de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria o ante el Comité Asesor dispuesto por el decreto legislativo 100 de 1996, pues no existe siquiera la plena certeza sobre las actuaciones u omisiones en que incurrió el ahora demandante, si es que las hubo. Esta informidad y/o omisión por parte del nominador incuestionablemente conlleva la violación al derecho de defensa, de mi representado, pues aquí se establece nítidamente la relación de causalidad directa entre la solicitud de concepto al retiro y lo tratado por el mencionado Comité Asesor, cuando se conceptúa favorablemente sobre la petición impetrada por el señor Director General, en el sentido que se desvincule por inconveniencia al demandante CARLOS EDUARDOActor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 5

MORENO GARZON, toda lo cual registra la resolución que dispuso su separación del servicio. 8. - EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO en los considerandos de la Resolución N. 1 739 de 1996, dice hacer uso de las previsiones del parágrafo del artículo 9 del decreto 100 de 1996, es decir que el retiro del servicio del actor estuvo necesaria e incuestionablemente determinado por una causales ( sic) disciplinarias o de mala conducta, de todo lo cual no tuvo oportunidad de defenderse, pues el " INPEC" nunca le corrió traslado de cargos sobre el particular tampoco lo hizo la Junta de Carrera penitenciaria o el Comité asesor previsto en el decreto 100 de 1996, para que se cumpliera con los mandatos constitucionales y legales del debido proceso previo, pues simplemente se dictó el acto acusado, pero sin

Comité asesor previsto en el decreto 100 de 1996, para que se cumpliera con los mandatos constitucionales y legales del debido proceso previo, pues simplemente se dictó el acto acusado, pero sin que se pueda entender tal procedimiento como de garantía del debido proceso a términos de la sentencia de la H. Corte Constitucional que precisaré seguidamente.

9. La Honorable corte Constitucional en sentencia N. C108/95, expediente N. D-666, actor ALVARO SOTO ANGEL, de fecha marzo 15 de 1995, si bien por su ordinal tercero de la parte resolutiva declaró exequible el artículo 65 del decreto 407 de 1994, lo hizo bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado", para lo cual tomó en consideración que el nominador o el superior jerárquico no puede incurrir en decisiones arbitrarias", para lo cual " es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la junta ", en virtud de lo cual es necesario, dice la H. Corte Constitucional en la ameritada providencia" que llegado el caso a los funcionarios en ella mencionados se les oigaActor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 6 en descargos por la Junta, de tal forma que su separación del cargo resulte plenamente justificada." ( negrilla de la demanda) 10.- A mi mandante no se le ha dado la oportunidad de defensa, M debido proceso, ni antes ni después de la expedición del acto acusado, como lo he venido exponiendo en los hechos anteriores,

reiterando que no existe versión rendida ante la Junta de carrera

10.- A mi mandante no se le ha dado la oportunidad de defensa, M debido proceso, ni antes ni después de la expedición del acto acusado, como lo he venido exponiendo en los hechos anteriores, reiterando que no existe versión rendida ante la Junta de carrera penitenciaria o Vomité Asesor, que pueda predicarse como derecho de defensa ante las mismas, descargos, intervención, del actor como

legítimo contradictor, debido proceso, ni menos aún que se pueda concluir, según los términos de la resolución acusada, que su separación del servicio quedó plenamente justificada, como lo exige perentoriamente en fallo de la H. Corte Constitucional que precisa los alcances del artículo 29 de la Constitución Nacional frente a las previsiones del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. El fallo en mención declaró la EXEQUIBILIDAD del artículo 65 del Decreto 407,, por lo que los efectos de la sentencia son retroactivos a la expedición misma de la norma, pues precisa y reitera que no puede haber arbitrariedad para separar del cargo a estos servidores públicos, sino que inexorablemente debe garantizárseles el debido proceso. 11-. Que mediante sentencia C136/96 de abril 9 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, por la cual se sometió a revisión de constitucionalidad el Decreto Legislativo 100 de enero 15 de 1995, se declaró por su numeral 1 INEXEQUIBLE en su totalidad el decreto 100 del 15 de enero de 1996, por el cual se dictan normas relativas al sistema carcelario y penitenciario nacional y se dictan otras disposiciones:"Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

INEXEQUIBLE en su totalidad el decreto 100 del 15 de enero de 1996, por el cual se dictan normas relativas al sistema carcelario y penitenciario nacional y se dictan otras disposiciones:"Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 7

12. En los considerandos de la ameritada sentencia se comenta lo siguiente "..." "..." y agrega más adelante "... es claro..."

13. Sobre lo antes expuesto la Corte Constitucional concluye finalmente que" En todo caso del Artículo objeto de estudio...

De acuerdo con lo anterior, la normatividad disciplinaria como de Carrera Penitenciaria relacionada con los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitencia, tiene su plena vigencia como sino se hubiese expedido el decreto 100 de 1996, por lo que es procedente tomar en consideración lo previsto en el artículo 65 deI decreto 407 de 1994 y la precisión que sobre el particular hiciera la Corte Constitucional en Sentencia No. C-108/95, expediente No. D666, actor ALVARO SOTO ANGEL, de fecha marzo 15 de 1995, es decir, garantizando previamente el derecho a la defensa del demandante, lo cual no fue cumplido en este caso.

14. La resolución N. 1739 de abril 9 de 1996, fue expedida cuando ya se había proferido la sentencia C-1 36/96 de abril 9 de 1996, expediente R.E. 079, mediante la cual se dispuso la revisión de constitucionalidad del decreto legislativo 100 del 15 de enero de 1996, es decir, que el acto acusado fue decretado con fundamento en la

expediente R.E. 079, mediante la cual se dispuso la revisión de constitucionalidad del decreto legislativo 100 del 15 de enero de 1996, es decir, que el acto acusado fue decretado con fundamento en la normatividad cuyos efectos de inconstitucionalidad ya había sido reconocidos por la H. Corte Constitucional en la sentencia ya citada, lo que hace aún más evidente su ilegalidad.

15. Ante la Inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 100 de enero 15 de 1996, en capítulo especial de la demanda propondré la excepción de Inconstitucionalidad respecto de dicho Decreto a fin de que sea INAPLICADO al momento de desatar la litis".Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 8

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOt.ACION Constitución Nacional, artículos 2, 25, 53, 125 Código Contencioso Administrativo, artículo 84 Decreto 407 de 1994, artículo 77 Decreto 398, artículo 9, 12, 481 521 591 781 19 811 821 831 891 91, 98, 10111021105,106 1107,111 y 112 En la adición de la demanda el libelista considera además como violados, los artículos 144, 145, 146, 1471 1481 150, 1521 1531 155 y l57dela ley 200 de 1995. Esboza el concepto de violación a folios 9 a 21 y 58 a 59. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demanda dentro del término se hizo parte,

l57dela ley 200 de 1995. Esboza el concepto de violación a folios 9 a 21 y 58 a 59. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demanda dentro del término se hizo parte, argumentando que el actor no estaba inscrito en carrera por lo que su retiro podía ser por razones del servicio y en forma discrecional, previa recomendación del Comité Asesor de la Dirección General de - INPEC - creado por el decreto 100 de 1996, sin que al momento que se produjo el acto administrativo esta norma se encontrara viciada de inconstitucionalidad, la Dirección del -INPECha acatado las normas y disposiciones consagradas en el decreto 407 de 1994, numeral 6 del artículo 9 del decreto 2160 de 1996, la administración ejerció lasActor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 9 facultades constitucionales y legales otorgadas en las disposiciones citadas. Por último propuso las excepciones de legalidad del acto y exclusión de la acción de impugnación y excepción de constitucional de las disposiciones acusadas (folio 60 a 74 y 84 a 87).

ALEGATOS DE CONCLUSION: La parte actora los presentó a folios 265 a 268

La parte demandada hizo lo propio a folios 263 a 264 La representante del Ministerio Público, 269 a 270.

CONSIDERACIONES: Se ha propuesto en la demanda la declaración de nulidad del artículo 1 de la resolución N. 1 739 de abril 9 de 1996, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC", mediante la cual se retira del servicio al actor quien se venía

artículo 1 de la resolución N. 1 739 de abril 9 de 1996, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC", mediante la cual se retira del servicio al actor quien se venía desempeñando en el cargo de dragoneante 5260-02 en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá. Las anteriores peticiones se fundamentan en que el acto acusado contiene vicios de procedimiento en su expedición, incompetencia y violación al debido proceso, pues al encontrarse el actor inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, su retiro solo era viable por destitución precedida del derecho de defensa o por calificaciones insatisfactorias de conformidad con las normas que la regulan. Además, el retiro sugerido por la Junta o Comité, estaba viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad pues no estaba integrada deActor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página 10 conformidad con el artículo 65 del decreto 407 de 1994, como tampoco el Comité Asesor de la Dirección General del INPEC, previsto en el decreto 100 de 1996, ya que la función de éste organismo son eminentemente reglada y no discrecional. Se adoptó la decisión acusada sin previa convocatoria y sesión de la Junta de la carrera penitenciaria; a la que hubiese asistido el actor, se le hubieren formulado cargos, con oportunidad de contradecirlos, incurriendo la administración en violación a la estabilidad del empleo, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser oído y vencido en juicio,

las pruebas no fueron controvertidas, no estuvo incurso en violación al

administración en violación a la estabilidad del empleo, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser oído y vencido en juicio,

las pruebas no fueron controvertidas, no estuvo incurso en violación al régimen disciplinario, quedando desprotegidos los derechos adquiridos derivados de la carrera penitenciaria, la entidad demandada se valió de lo previsto en el artículo 9 del decreto 100 de 1996 cuyos efectos de inconstitucionalidad ya habían sido reconocidos por la Corte Constitucional por lo que los actos que se hayan dictado bajo su amparo corren con el mismo vicio, en especial cuando se propone la excepción de inconstitucionalidad para su aplicación. Coadyuva sus argumentos con las sentencias de la Corte Constitucional C108/95, C136/96, del Consejo de Estado sentencia del 17 de octubre de 1996, expediente 13018, y de ésta Corporación sentencia del 24 de enero de 1997, magistrado Antonio José Arciniegas A. Considera también que se ha desconocido el decreto 398 de 1994, y la ley 200 de 1995 normas que trazan cada una los estadios que integran el proceso disciplinario. Por último propone la excepción de inconstitucionalidad para que se inaplique íntegramente el decreto 100 de 1996 por contrario a las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 213 y 214; y los fundamentos del decreto 1900de 1995.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : II Para determinar la legalidad o no de la resolución censurada es

necesario hacer las siguientes precisiones:

1900de 1995.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : II Para determinar la legalidad o no de la resolución censurada es necesario hacer las siguientes precisiones: El acto acusado tuvo como fundamento jurídico para su expedición el artículo 9 del decreto 100 de 1996, que en su tenor literal prescribía: "ARTICULO NOVENO Retiro de personal por voluntad de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario " INPEC" podrá disponer el retiro de miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, previa recomendación M Comité Asesor de la Dirección General, que se crea por este decreto.

Parágrafo .- Comité Asesor de la Dirección General del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPECcréase el Comité Asesor de la Dirección General, encargado de formular las recomendaciones para el ejercicio de la función a que se refiere este artículo. Dicho Comité estará integrado por:

• Secretario General INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO. • El Subdirector de la Escuela Penitenciaria • El jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC • El Jefe de la oficina de Control interno del INPEC • El jefe de la Oficina Jurídica del INPEC, quien hará las veces de

Secretaria. Para formular ..."Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 12

Al folio 108 y 109 del cuaderno principal , obra copia del acta

Secretaria. Para formular ..."Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 12

Al folio 108 y 109 del cuaderno principal , obra copia del acta No. 004 del 8 de abril de 1996 del Comité integrado en la forma establecida en la norma transcrita, en la que se recomienda retirar por razones del servicio entre otros al actor. Ahora bien; mediante sentencia C136 del 9 de abril de 1996 fue declarado inexequible en su integridad el decreto 100 de 1996 y en su parte resolutiva dispuso que esa sentencia surte efectos a partir de su notificación y no afecta situaciones jurídicas consolidada durante su vigencia. Lo anterior le da evidencia a la Sala para concluir que no obstante coincidir la fecha de la sentencia de inexequibilidad del decreto legislativo 100 de 1996, con la fecha de expedición del acto acusado, pues una y otra ocurrieron el 9 de abril de 1996, era apenas lógico que para esa época no se había notificado la sentencia y por la decisión que se adoptó en su parte resolutiva, es de entender que no alcanzó afectar el acto impugnado ya que en primer lugar la sentencia quedó en firme 17 de abril de 1996 y, en segundo lugar, la providencia en mención dejó a salvo las situaciones jurídicas creadas durante la vigencia del decreto ley declarado inexequible, como reza la parte final de ella. Así las cosas, se concluye que la resolución demandada fue producto de la facultad discrecional, consagrada en el artículo 9 del decreto 100 de 1996, previa observancia de la recomendación del

parte final de ella. Así las cosas, se concluye que la resolución demandada fue producto de la facultad discrecional, consagrada en el artículo 9 del decreto 100 de 1996, previa observancia de la recomendación del Comité Asesor integrado por éste organismo de conformidad al parágrafo de artículo citado y en vigencia del mismo, pues la norma enActor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 13 comento no exige más requisitos o procedimiento especial diferente al seguido por la administración.

De otro lado, en el expediente no obra prueba que demuestre que Carlos Eduardo Moreno Garzón, hubiese ingresado al servicio por el sistema de méritos, ni que en desarrollo del mismo haya superado las diversas etapas del procedimiento referido en los artículos 94 y siguientes del decreto 407 de 1994 ( reclutamiento, pruebas de selección, cursos, período de prueba, inscripción etc) ni acreditado los requisitos del artículo 112 ibídem. Teniendo en cuenta las condiciones anotadas, en el sublite no era necesario ni obligatorio para poder tomar la decisión ínsita en la resolución 1739 de 1996 adelantar un proceso disciplinario, como lo quiere hacer ver el libelista en la adición de la demanda, y es por esto que no se vulneró el debido proceso, ni las normas contenidas en el decreto 407 de 1994, 398 del mismo año, y la ley 200 de 1995 y menos se debió someter tal decisión a debate con el afectado, pues al tomar una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contenga goza de presunción de legalidad y quien alegue lo contrario debe probarlo.

menos se debió someter tal decisión a debate con el afectado, pues al tomar una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones del buen servicio y el acto que la contenga goza de presunción de legalidad y quien alegue lo contrario debe probarlo. Como se puede observar en las motivaciones del acto, se apoya fundamentalmente en normas que hacen posible el retiro del servicio por aspectos de conveniencia en la prestación del servicio público de la entidad y no porque se le hayan imputado la comisión de faltas que son aspectos que no fueron demostrados en el proceso.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 14

Porque si se analiza el acta 4 de 1996 del Comité Asesor que fue una actuación que se originó para determinar el retiro del varios funcionarios del INPEC entre los cuales se encontraba el actor, en parte alguna se irroga una acusación que diera pie a pensar, como se hace en la demanda, que primaba un desarrollo disciplinario y sea por eso que se señale como violada la ley 200 de 1995. De consiguiente, fuerza concluir que no se trató de un propósito disciplinario y si de conveniencia para los intereses del servicio público, aspectos bien distintos los dos. Conviene traer a comentario lo analizado por el Consejo de Estado en su sentencia del 6 de mayo de 1999, expediente 39833 1151), demandante Fredy Wilmer Correa H. Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, que al presentar aspectos analógicos con la actuación administrativa adelantada con el actor contribuye en la adopción de esta decisión: "....Como lo ha sostenido la Sala en otras ocasiones, la

Nicolás Pájaro Peñaranda, que al presentar aspectos analógicos con la actuación administrativa adelantada con el actor contribuye en la adopción de esta decisión: "....Como lo ha sostenido la Sala en otras ocasiones, la exequibilidad del artículo 65 del decreto 407 de 1994 fue condicionada respecto de los funcionarios de carrera, a quienes se les debe oír en descargos por parte de la Junta, con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso (sentencia del 13 de agosto de 1998, expediente No. 39824 (503)/98, actor: Orlando Gacharna, Consejero Ponente: doctor Carlos Arturo Orjuela G.) Ahora bien, el artículo 83 numeral 8 de la aludida norma establece como una de las funciones de la Junta de Carrera Penitenciaria la de emitir concepto ante el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, sobre el retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional en cualquier tiempo por inconveniencia del mismo en la Institución.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 15

De lo expuesto se infiere que el acto d retiro del servicio del actor fue motivado en la invonveniencia para la Institución, previo el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria que fue solicitado por el Director del INPEC, tal como lo establece la resolución no. 5820 de 1995 y el acta de reunión de la Junta de Carrera Penintenciaria No. 022 (fis. 8 a 21 ibidem). No obstante lo anterior, como lo sostuvo la Corporación en la

reunión de la Junta de Carrera Penintenciaria No. 022 (fis. 8 a 21 ibidem). No obstante lo anterior, como lo sostuvo la Corporación en la referida providencia del 13 de agosto de 1998, "a pesar de que se cumplieron los anteriores requisitos, es menester analizar en el sub examine lo relacionado con la aplicación de la ley 32 de 1986, para determinar si el actor se encontraba inscrito en carrera penitenciaria, y por lo tanto gozaba de las prerrogativas contempladas para este tipo de funcionarios. Efectivamente el artículo 7 de la ley 32 de 1986 señala que "Aprobado el curso en la Escuela Nacional, el alumno será nombrado como guardián y comenzara a prestar sus servicios en el lugar que le asigne la Dirección General de Prisiones, por un período de prueba de seis meses ". A su vez el artículo 9° ibídem precptúa: "Vencido el período de prueba, el guardián será calificado por su inmediato superior,, de acuerdo a lo establecido en el respectivo reglamento. Si su calificación fuera favorable, la Escuela Penitenciaria Nacional, le expedirá el correspondiente certificado de idoneidad y el guardián quedará inscrito sin más requisitos en la carrera penitenciaria ". Consta en el plenario que el demandante tomó posesión del empleo de Guardián de Prisiones Código 5175, grado 02 en período de prueba para el cual fue nombrado por resolución No. 2056 del 13 de agosto de 1993Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 16

(fi. 77 ibídem) y que adelantó en la Escuela Penitenciaria Nacional curso para formación de guardianes (fi. 31 ididem).

Radicación: 42288

Página : 16

(fi. 77 ibídem) y que adelantó en la Escuela Penitenciaria Nacional curso para formación de guardianes (fi. 31 ididem). Sin embargo, según certificación de la Jefe de División de Recursos Humanos del INEPC "no se encontró constancia de título de idoneidad expedido por la Escuela ". (fi. 283 ibíde). O sea que, de acuerdo con lo planteado, el actor no se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria y, por ende, no era indispensable para su retiro del INPEC agotar el procedimiento señalado para los funcionarios de carrera ante la Junta de Carrera Penitenciaria por inconveniencia en la institución a que alude el decreto 407 de 1994 y que a pesar de ello en este asunto se llevó a cabo en debida forma como si se tratara de que el demandante estuviera protegido por el fuero de carrera. Como lo ha dicho la Corporación en numerosas oportunidades, para ser considerado empleado inscrito en carrera, deben cumplirse todos los requisitos exigidos para el efecto, ya que no existe inscripción automática tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en varias providencias (C317/95, 037196y 030/97). Se observa que el demandante antes de su desvinculación del servicio había pedido su inscripción en carrera "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 literal A) del Dcto 407 de 1.994" fl. 85 ibidem). Al respecto, en cuanto al ingreso especial al escalafón allí previsto, dicha norma no puede ser tenida en cuenta por ser contraria al artículo 125 de la Carta "que exige la convocatoria a concursos públicos para

Al respecto, en cuanto al ingreso especial al escalafón allí previsto, dicha norma no puede ser tenida en cuenta por ser contraria al artículo 125 de la Carta "que exige la convocatoria a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, excluyendo dicha preceptiva el ingreso automático a la carrera "(sentencia del 19 de junio de 1997, expediente no.Actor: Carlos Eduardo Moreno Garzón

Radicación: 42288

Página : 17 13.505, actor: Manuel José Bastos Sánchez, Consejera Ponente. doctora Dolly

Pedraza d Arenas). Por consiguiente, no es viable concluir en este evento que se desconocieron al actor sus derechos de carrera, pues cuando se produjo su retiro del INPEC era funcionario sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, sin que fuera necesario que la administración adelantara trámite administrativo alguno para ese efecto como se hizo al dar aplicación al decreto 407 de 1.994, circunstancia que en ninguna forma puede tener incidencia en la legalidad del acto administrativo acusado. Así se aceptara la condición de funcionario de carrer