TA CUN - 42371-(22-10-1998)

SUP.WAISION DE CARGO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., Veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 42.371

DEMANDANTE : EDGAR BERNAL POLANCO DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA 71 seaor 7DCIAR BERNAL POLANCO, identificado con la C.C.

No. 19.226.571 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el demanda presentada el 9 de agos o de 1996, dentro término de d, solicita que se hagan siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS -PRIMERA: Que es nulo ecreto NúmeroExpediente No. 42.371 00823 del 16 de abril de 1996, expedido por la sehora LEONOR SERRANO DE CAMARGO, en su condición de Gobernadora Departamento Cundinamarca. "SEGUNDA: Que como consecuencia de le anterior, el Departamento de Cundinamarca debe reintegrar al señor EDGAR BERNAL POLANCO, identificado con la cédula de ciudadanía número 19226.571 de Bogo al cargo de AUXILIAR TECNICO CODIGO 4-35 GRADO 01 de la Planta de Personal Global dependiente del Despacho de la Secretaria de hacienda del Departamento de

ciudadanía número 19226.571 de Bogo al cargo de AUXILIAR TECNICO CODIGO 4-35 GRADO 01 de la Planta de Personal Global dependiente del Despacho de la Secretaria de hacienda del Departamento de Cundinamarea, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, en ict ciudad de Santafé de Bogotá. -TERCERA: Que departamento de Cundinamarca (Secretaría de Hacienda), debe pagar al demandante todos los salarios, primas, va'aeiones, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha a partir de la cual fue RETIRADO DEL SERVICIO, con base en el acto acusado y aquella en que se produzca su reintegroExpediente No. 42.371 en legal forma, con todos los aumentos legales .que el cargo, haya tenido. "CUARTA: Que para todos los efectos legales, especialmente salariales prestacionales, se declare que NO HA EXISTIDO SOLUCION DE CONTINUIDAD en la prestación de los servicios, con respecto al lapso que transcurra entre la fecha del retiro y aquella en que se efectúe el Reintegro en legal forma. "QUINTA: Que a las anteriores declaraciones y condenas se les debe dar cumplimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo." La demanda se fundamenta en los siguientes, HECHOS lo.) El demandante ingresó al servicio de la entidad, desde el 5 de septiembre de 1988, en el cargo de Agente de la División Resguardo de la Secretaria de Hacienda.

La demanda se fundamenta en los siguientes, HECHOS lo.) El demandante ingresó al servicio de la entidad, desde el 5 de septiembre de 1988, en el cargo de Agente de la División Resguardo de la Secretaria de Hacienda. ) Mediante decreto 02584 de septiembre 15Expediente No. 42.371 Gobernadora del Departamento de Cundinamarca modificó la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda, suprimiendo ei cargo de Agente, Código 4-15, Grado 01 y; creó el de auxiliar Técnico, Código 4-35, grado 01, cargo en el cual el actor fue nombrado el 18 de septiembre de 1995. oo. Conforme se desprende del acto acusado, el cargo de Auxiliar Técnico 4-35, Grado 01 fue suprimido; sin embargo, posterior a la desvinculación del actor, quedaron varios funcionarios desempehando ese mismo cargo dentro de la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES

Artículo 305 LEGALES Código Contencioso Administrativo, arto. 34 5 Decreto 1222 de 1986, art.36 El concepto de violación se estructuró en la demanda de la siguiente manera,Expediente No. 42.371 1 U. Violación Normativa: Laatribuciones que la Constitución otorga a los Gobernadores frente a la posibilidad de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias tiene varias limitaciones, -...Un Gobernador, no puede SUPRIMIR cargos caprichosamente, atendiendo únicamente

Constitución otorga a los Gobernadores frente a la posibilidad de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias tiene varias limitaciones, -...Un Gobernador, no puede SUPRIMIR cargos caprichosamente, atendiendo únicamente a aspectos personales o subjetivos de quien en un momento dado los está desempeñando... acto acusado lo que en realidad hizo fue desvincular al actor, ya que, el cargo se mantuvo vigente dentro de la Planta de Personal de la entidad demandada. En el acto endilgado, se entiende que, la supresión tuvo como causal la inscripción :lel antor en el :oncurso que realLzó para proveer dicho cargo; fundamento subjetivo e puede aceptarse para modificar planta de personal suprimiendo el cargo. Cuando un cargo se suprime, desaparece de la Planta 1

Persona.: de la entidad, independientemente de la persona que lo ocupe, por lo tanto, resulta ilegal el procedimien O utilizado por la entidad. lo.) Falsa Motivación y Expedición Irregular del Acto: acto acusado requería para su validez, que el cargo ocupado por el actor hubiese desaparecido de la PlantaExpediente No. 42.371

Personal antes de su desvinculación o en forma simultánea, hecho que no ocurrió, toda vez que, con anterioridad a la. desvinculación del demandante, fueron nombrados otros funcionarios para desempeñar el mismo cargo. Resulta irregular acudir a la supresión de un cargo aduciendo razones de tipo personal o subjetivas de -uien -I en un momento dado lo desempeñe. Dentro de la oportunidad legal, la apoderada del

Resulta irregular acudir a la supresión de un cargo aduciendo razones de tipo personal o subjetivas de -uien -I en un momento dado lo desempeñe. Dentro de la oportunidad legal, la apoderada del demandante, presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 209 a 212; en el cual reitera los argumentos presentados en la demanda y concluye que, las causales de nulidad del acto acusado, fueron probadas dentro del expediente administrativo. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Notificado el auto admisorio de la demanda (folio 34 vto.), la Gobernadora del departamento de Cundinamarca, constituyó apoderado judicial (folio 37), el cual dio' contestación a la misma, en escrito que obra a folios en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda, por los siguientes motivos: El actor estaba vinculado en provisionalidad al cargo de Auxiliar Técnico, código 4-35, grado 01. de acuerdo a la LeyExpediente No. 42.371 7 27 de 1992, los cargos de carrera administrativa deben ser provistos mediante concurso de méritos, la entidad así lo hizo, mediante la convocatoria No. 0295 de 16 de enero ce. 1996. El demandante no se inscribió en la convocatoria; mediante decreto 055 de 16 de enero de 1996 se prorrogó el nombramiento provisional; al vencimiento de dicha prórroga y, al no haberse inscrito en la convocatoria referenciada terminó legalmente su vinculación con la entidad. La entidad propone como excepción de fondo, la ausencia de ilegalidad del acto acusado, ninguna de las normas citadas

al no haberse inscrito en la convocatoria referenciada terminó legalmente su vinculación con la entidad. La entidad propone como excepción de fondo, la ausencia de ilegalidad del acto acusado, ninguna de las normas citadas han sido violadas, el acto endilgado conserva su presunción de legalidad, no desvirtuada por la parte demandante. Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a tollos 217 a ,r,Lz., en el cual realiza las siguientes consideraciones: Los decretos Departamentales 00823 del 16 de abril de 1996 0';'584, se expidieron en desarroi o de dS atribuciones conferidas por la Constitución Nacional Asamblea de Cundinamarca a través de la Ordenanza 01 del 8 de febrero de 1390 a la gobernadora; con el 1:mico objetivo de laExpediente No. 49.371 n modernización del Departamento de Cundinamarca, por motivos de interés general, no desvirtuados por parte del accionante. ...El Estado no está obligado a mantener indefinidamente un empleo para evitar el daño o perjuicio que se le pueda ocasionar a quien lo viene desempeñando, a pesar de justificarse su supresión por ser innecesario inoperante, pues el interés general prima sobre el particular, como lo consideró la H. Corte Constitucional en sentencia de 7 de marzo de 1996 y no fue la administración departamental quien creó los cargos en provisionalidad, como se aprecia en los decretos en cuestión, sino que fue la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios 1222 ce 1993, 256 de

departamental quien creó los cargos en provisionalidad, como se aprecia en los decretos en cuestión, sino que fue la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios 1222 ce 1993, 256 de 1994 y 2329 de 1395 los que establecieron en que casos se produce la pr-v sionalidad en cargos de carrera administrativa, y 'lo que se hizo con los decretos 02581 y 00779, e aa ión estricta las normas en mención... La entidad. conforme a la ley 27 de 1932 procedió a abrir los respectivos concursos para proveer en forma "efinitiva los cargos creados por el decreto 02584, actor no se inscribió y, este era el Unico medio, según la normatividad para ingresar en el escalafón de carrera administrativa. El demandante sostiene que se encuentra amparado por elExpediente No. 42.371 9 Decreto 2611 del 23 de diciembre de 1993 ya que, había solicitado la inscripción extraordinaria en la carrera administrativa y, no podía ser retirado del servicio hasta que la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunciaran sobre la misma; sin embargo, el actor no tuvo en cuenta que esta norma no se aplica a funcionarios que tengan el carácter de provisionales, como lo determinó la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la circular 5000-001 de 1 de febrero de 1994, calidad en que se encontraba el accionante por haber tomado posesión de un cargo de carrera administrativa, al que para acceder tenía que haber superado un proceso de selección, en el cual no participó. El apoderado concluye que, a lo largo del proceso, el demandante no logró demostrar sus argumentos, por lo tan

tomado posesión de un cargo de carrera administrativa, al que para acceder tenía que haber superado un proceso de selección, en el cual no participó. El apoderado concluye que, a lo largo del proceso, el demandante no logró demostrar sus argumentos, por lo tan el acto administrativo acusado goza del principio de legalidad. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO La sellora Procuradora 5a. Judicial en su concepto radicado bajo el número 47 de lo. de junio de 1998, folios 295 y 996, considera: "Esta Agencia del Ministerio Público considera después de realizado un detenido análisis delExpediente No. 42.371 expediente que el litigio aquí debatido ya ha sido resuelto por esa H. Corporación y por encontrarse en un todo de acuerdo este Despacho con la decisión Jurisprudencial se remite a los diversos fallos..." Surtido el trámite de rigor, y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dirimir el litigio, previas las siguientes, CONSIDERACIONES la.) En el presente proceso se controvierte la nulidad del decreto 00823 de 16 de abril de 1996, suscrito por la Gobernadora del departamento de Cundinamarca, la Directora del Departamento Administrativo de la Función y de la Gestión Pública, la secretaria de Hacienda y el Secretario General, por medio del cual se retira del servicio al demandante, por supresión del cargo que desempefiaba en la entidad demandada olios 4 y 5). 2a.) El demandante indica que su inconformidad con el acto de retiro consiste en que se expidió en forma irregular con falsa motivación dado que, la entidad tenía que

olios 4 y 5). 2a.) El demandante indica que su inconformidad con el acto de retiro consiste en que se expidió en forma irregular con falsa motivación dado que, la entidad tenía que suprimir el cargo sus funciones de la Planta de Personal Global, y no a través de un acto particular, aduciendoExpediente No. 42.371 razones subjetivas del actor. 3a.) De los documentos aportados al proceso, se demostró la vinculación del actor desde el 5 de septiembre de 1988 por Decreto 01552 de 18 de agosto de 1988 (Folio 99) en el cargo e Agente, clase 1, categor a 08, de la sección de vigilancia (re ene ), División Resguardo, Dirección operativa, pendiente de la secretaría de Hacienda de la entidad. Posteriormente, por decreto 03009 de 30 de septiembre de 1994 (folio 85) se le incorporó en el cargo de AGENTE, Código 4-15, Grado 01. 4a.) Se pudo establecer que, por decreto 02584 de 1', septiembre de 1995 se suprimió el cargo desempeñado por el actor y, se creó el de Auxiliar Técnico 4-35 Grado 01 dependiente del Despacho del Secretario de Hacienda de Cundinamarca, cargo de carrera administrativa en el cual el accionante es nombrado en provisionalidad (folios 57 a 72). Je:t.) Se demuestra a Folios 51 a 56, que el decreto 00055 de 16 de enero de 1996, prorrogó por cuatro (4) meses el nombramiento provisional del actor, efectuado mediante decreto 02584 de 15 de septiembre de 1995.Expediente No. 42.371 12

de 16 de enero de 1996, prorrogó por cuatro (4) meses el nombramiento provisional del actor, efectuado mediante decreto 02584 de 15 de septiembre de 1995.Expediente No. 42.371 12 6a.) La entidad, mediante Convocatoria No. 0995 del de enero de 1996, convocó a concurso abierto para el cargo de Auxiliar Técnico Código 4-35 Grado 01 de la Planta de Personal global dependiente del Despacho de id Secretaria de Haciendafl se comprobó que el actor no se inscribió (Folios 163 y 164). 7a.) La Sala encuentra que, la supresión de cargos en el t t e la 1Deparameno de undinamarc tuvo orign en Ordenanza0 de la Asamblea del Departamento de 7 de febrero de i. (folios 48 a 50), que dispuso la reestructuración administrativa del ente territorial adecuando la ple,- personal; conforme con lo dispuesto por los artículo 4o., P. oo. y 7o. que textualmente ordenan: "ARTICULO CUARTO: Revístase a la SeíIora Gobernadora del Departamento, de facultades extraordinarias, para que en el término ce seiP, (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente Ordenanza, reorganice la estructura de la Administración Departamental Central, Descentralizada y Desconeentrada." -ARTICULO OUTNTO: Autorizase a laExpediente No. 42.371 13 Gobernadora para elaborar, reformar modificar de conformidad con los ordenamientos constitu ionales y legales las normas que rigen la administración de personal. desarrollo, evaluación promoción del recurso humano...

Gobernadora para elaborar, reformar modificar de conformidad con los ordenamientos constitu ionales y legales las normas que rigen la administración de personal. desarrollo, evaluación promoción del recurso humano... -PARAGRAFO: Para el cumplimiento de este precepto se dispondrá:

5. Adecuar, establecer y fijar las plantas de personal, nomenclatura y denominación de empleos que se requieran. para las nuevas estructuras. ..- -ARTICULO SEPTIMO: El Gobierno Departamental al fijar la Planta de Personal de cada una de las Dependencias, tendrá en cuenta preferiblemente al

personal de Carrera Administrativa para. la incorporación a la Nueva Planta de Personal que se cree, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para cada uno de los cargos.-Expediente No. 42.371 1 A 8a.) En este orden de ideas, se tiene que en relación con la desvinculación del actor, la entidad acusada realizó el siguiente procedimiento : a.- Inicialmente se ordenó la reestructuración de la Secretaria de Hacienda, por medio del decreto 2584 de 1995, en el que se modificó la planta de dicha entidad, suprimiendo los cargos de agente, comandante e inspector (fi. b.- El citado decreto, también creó empleos de auxiliar técnico y técnico operativo, en uno de los cuales incorporó al demandante, como auxiliar técnico código 435, grado 01(fl. 11). - Con fundamento en la ley 27 de 1992, el organismo cuestionado, expidió la convocatoria 0295 del in de enerc 1996 para concurso abierto de los cargos de auxiliar técnio

01(fl. 11). - Con fundamento en la ley 27 de 1992, el organismo cuestionado, expidió la convocatoria 0295 del in de enerc 1996 para concurso abierto de los cargos de auxiliar técnio 35, grado 1 de la planta global de la Secretaría de Hacienda, según consta en las consideraciones de la resolución 823 de 1996 (fl. 4), circunstancia que no fue desvirtuada por la parte demandante. En la misma fecha, se prorrogó el nombramiento provisional del impugnante por 4 liese,-; (-Els, 51 - 52). d.- Mientras se adelantaba el trámite del concurso de méritos convocado, como se indicó, la Asamblea Departamental profirió la ordenanza 01 de 8 de febrero de 1996, por la cualExpediente No. 42.371 15 se ordenó una nueva reestructuración en el Departamento de Cundinamarea. Para el efecto, revistió a la Gobernadora de facultades extraordinarias, por el término de 6 meses, durante los cuales debía reorganizar la estructura de 1administración departamental central, descentralizada desconeentrada (fl. 48). e.- Como el actor no se inscribió en el citado concurso de méritos, no tuvo la posibilidad de superarlo y, por lo mismo, tampoco surgió el derecho de ser nombrado en período de prueba. f.- La entidad demandada, estimó que el cargo que desempeñaba el accionante debía ser suprimido por necesidades del servicio, con fundamento en las facultades conferidas por la Ordenanza 01 de 1996. La Gobernadora de Cundinamarea, en ejercicio de las atribuciones de reorganización del Departamento, expidió el

del servicio, con fundamento en las facultades conferidas por la Ordenanza 01 de 1996. La Gobernadora de Cundinamarea, en ejercicio de las atribuciones de reorganización del Departamento, expidió el decreto 00823 de 16 de abril de 1996 (fls. 4 y 5 ), por el cual suprimió el cargo de auxiliar de técnico código 4-35, grado 01 de la planta de personal global dependiente del Despacho de la Secretaria de Hacienda, desempeñado por el actor. 9a.) Del trámite aludido se infiere que, el organismoExpediente No. 42.371 O acusado determiné suprimir el empleo ocupado por el demandante, después de haber convocado a concurso de méritos porque la Asamblea le otorgó las facultades de reorganización, en fecha posterior al inicio del respectivo procedimiento de seleccij3n. Así las cosas, la Sala estima que Si la entidad impugnada consideró necesario suprimir el empleo mencionado, podía ordenarlo en cualquier momento, con fundamento en las facultades extraordinarias. 10a.) Se observa que la parte actora no comparte la forma como se produjo su desvinculación, toda vez que insiste en que el acto acusado no debió suprimir el empleo, aduciendo que no había participado en el concurso respectivo. Analiza que la facultad de suprimir empleos no podía utilizarse para retirar del servicio al accionante. Sobre este aspecto, la Sala considera que, en principio el acto de supresión, es una decisión administrativa p di-,pone la organización de la estructura de una entidad pública, lo que le da la naturaleza de acto general porque no crea una situación jurídica particular, sino abstracta e

el acto de supresión, es una decisión administrativa p di-,pone la organización de la estructura de una entidad pública, lo que le da la naturaleza de acto general porque no crea una situación jurídica particular, sino abstracta e impersonal. Debe aceptarse sí que, de manera mediata afecta 13s derechos laborales de lo=, servidores públicos pero de ninguna manera se puede admitir que la supresión de unoExpediente No. 42.371 17 varios empleos tenga como objetivo el retiro del empleado. Sin embargo, la Sala estima en esta oportunidad, como estimé el ponente, al momento de admitir la demanda, que el acto además de suprimir el cargo mencionado, pretendió también retirar al actor del servicio. Es evidente que e] procedimiento fue antitécnico, pues, en verdad, de -ler necesario suprimir el empleo, dicha decisión debió tomarse en primer lugar y, posteriormente comunicar al actor su retiro por esta causa. 11a.) La falta de técnica en la expedición del acto acusado, no vicia por sí sóla su validez. Del examen de sus consideraciones se infiere que por necesidades del servicio se procede a disponer la supresión del empleo ocupado por el actor que, a su turno no concurso y, por lo mismo, no gozaba de ningún fuero de estabilidad. La Sala considera que, entre otras razones, el decreto acusado se refirió a las condiciones personales del demandante con el objeto de establecer que no tenía derecho a la indemnización que debía reconocerse a los empleados escalafonados en carrera administrativa. Además, aún antes de suprimir el cargo, el organismo pudo remover al demandante libremente por no estar inscritoExpediente No. 42.371 13

la indemnización que debía reconocerse a los empleados escalafonados en carrera administrativa. Además, aún antes de suprimir el cargo, el organismo pudo remover al demandante libremente por no estar inscritoExpediente No. 42.371 13 en carrera administrativa, ni encontrarse en período de prueba, toda vez que su nombramiento tenía el carácter de provisional. Aún más, cuando no tenía la posibilidad de superar el concurso de méritos por no haberse inscrito para participar en él. 12a.) En conclusión, es claro que el Departamento de Cundinamarca, debió ordenar su reestructuración por adecuación de plantas de personal en actos generales que únicamente se refirieran a la supresión, transformación n fusión de empleos, sin mencionar a las personas que los estuvieran desempeñando y, no expedir tantos actos cuantos cargos conformaran dichas plantas, combinando la decisión particular de retiro, por cualquiera de los motivos legales, con la decisión general de supresión de empleos. La actuaciónmencionada generó un híbrido que llevó a parte demandante a impugnar el decreto por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, planteando argumentos contra el acto general de supresión. Situación que llevó a la Corporación a efectuar la revisión conjunta de las decisiones, en aras de la defensa del derecho sustancial, con el onietO de verificar lelalidad del retiro del acoionante.Expediente No. 42.371 L9 I3a.) A pesar del análisis expuesto, la Sala estima que el organismo acusado actuó dentro los límites del ordenamiento jurídico superior, sin violar los derechos del

acoionante.Expediente No. 42.371 L9 I3a.) A pesar del análisis expuesto, la Sala estima que el organismo acusado actuó dentro los límites del ordenamiento jurídico superior, sin violar los derechos del actor. De manera que, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y deben ser denegadas en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseeción E. Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

CÓPIESE, COMUNiQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEExpediente No .371 20

APROBADO EN SESIÓN DE LA FECHA SEGÚN ACTA No. 43

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ