TA CUN - 43080-(13-11-1998)

INSUBSISTEtCIA - Empleado libre nombramiento y renoci6nEPU8LCA DE C0L0MI1 ReIatorI TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR J 1 DIC. SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Tribunal Administratjyó 4. undinamarc Sant F de .j©tá EDC, Nvierbre Trece (13) de Mil ©v©etos N(I;V('nte y Ocho ()

REFERENCI A

Magistrado Ponente Expediente N° Actor Demandada

;'1LLlAM GIRALDO GIRALDO

4 3080

HERNANDO MOSCOSO DIAZ

LS.S. Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso. 1.[DEMANDA El señor HERNANDO MOSCOSO DIAZ por medio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 24 a 33, Solicita a esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes: 1.1 P'ETENSIONES "PRIMERA.- Que con aplicación de los artículos 84 y 85 del C.C.A., se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, por medio de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES declaró expresamente la insubsistencia del nombramiento del doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ del

contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, por medio de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES declaró expresamente la insubsistencia del nombramiento del doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ del cargo de ASESOR II 8 horas, de la Dirección Jurídica Nacional del Nivel Nacional en Santafé de Bogotá, del mimo Instituto, y en la cual consecuencialmente también., provocó la insubsistencia del nombramiento en el cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios de dicho Instituto. SEGUNDA.- Que en consecuencia y de conformidad con el artículo 85 del C.C.A., se ordene al mencionado Instituto de

1998PROCESO No. 43080 2

Seguros Sociales la restitución a favor del doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ en el cargo y funciones de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del citado Instituto de Seguros Sociales, con retroactividad a partir inclusive del día 6 de Septiembre de 1996, con derecho a percibir los sueldos y prestaciones sociales, los intereses corrientes causados y la devaluación monetaria correspondiente de esas sumas de dinero, y todos los demás derechos legales, que le correspondan dentro del tiempo a partir de la citada fecha 6 de Septiembre de 1996. TERCERA.- Que como consecuencia se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ, los daños o perjuicios causados con el referido acto administrativo contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, que el demandante estima en una suma aproximada a UN MILLON

HERNANDO MOSCOSO DIAZ, los daños o perjuicios causados con el referido acto administrativo contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, que el demandante estima en una suma aproximada a UN MILLON DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ V000.000,00 m.c.)., separada e independientemente del sueldo y prestaciones sociales. CUARTA.- Que en consecuencia se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas del proceso. 1 .2 HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: "PRIMERO. En acto administrativo contenido en resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, el Instituto de Seguros Sociales declaró la insubsistencia del nombramiento del doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ del cargo de ASESOR II, 8 horas de la Dirección Jurídica Nacional del Nivel Nacional del Instituto en Santafé de Bogotá, acto que infringe la disposición de los artículos 29 y 30 y 107 del decreto número 1950 de 1973, y los artículos 25 y 48 de la Constitución Nacional por las siguientes razones: a) Dicho acto infringe los artículos 29, 30 y 107 del decreto número 1950 de 1973, porque en forma irregular declara la insubsistencia del cargo de ASESOR II, 8 horas de la Dirección Jurídica Nacional del nivel nacional, cargo del cual el doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ, fue trasladado inicialmente al cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional, después fue trasladado al cargo dePROCESO No.43080 3

HERNANDO MOSCOSO DIAZ, fue trasladado inicialmente al cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional, después fue trasladado al cargo dePROCESO No.43080 3 ASESOR II de la Secretaría General del nivel nacional del Instituto, y posteriormente fue trasladado de nuevo al cargo de Asesor II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto, cargo éste que ocupaba de conformidad con los artículos 29 y 30 del decreto número 1950 de 1973, y por consiguiente la declaración de insubsistencia tenía que hacerla el Instituto respecto del cargo últimamente ocupado por traslado por el doctor MOSCOSO DIAZ, aspecto que el Instituto omitió, hecho éste por el cual, tal acto administrativo del Instituto está viciado de nulidad conforme a la disposición del artículo 84 del C.C.A. b) Tal acto administrativo infringe los artículos 25 y 48 de la Constitución Nacional, pues en el sentido y alcance extensivo de dichos preceptos debe entenderse que los mismos restringen la libre remoción de los empleados o funcionarios públicos condicionándola a una situación de justa causal regulada analógicamente como en los casos de funcionarios inscritos en la carrera administrativa o como en los casos previstos en el C. Sustantivo del Trabajo, el empleado o trabajador tiene derecho a la seguridad y por consiguiente a la estabilidad en el empleo o trabajo, aspectos que el Instituto de Seguros Sociales omitió en tal acto administrativo del Instituto está viciado de nulidad, conforme al artículo 85 del C.C.A. SEGUNDO. El doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ tiene derecho a permanecer en el cargo y a ejercer las funciones de

tal acto administrativo del Instituto está viciado de nulidad, conforme al artículo 85 del C.C.A. SEGUNDO. El doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ tiene derecho a permanecer en el cargo y a ejercer las funciones de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto de Seguros Sociales, y a percibir los sueldos devengados o causados y la devaluación monetaria de esas sumas de dinero, en situación de continuidad a partir inclusive del 6 de Septiembre de 1996, es decir, que el doctor MOSCOSO DIAZ tiene derecho a ser restituido en el mencionado cargo y en todos los derechos que le corresponden al respecto. TERCERO. El doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ en la fecha del aludido acto administrativo del INSITTUTO DE SEGUROS SOCIALES, contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996 ocupaba como titular el cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del mismo Instituto devengando un sueldo mensual de $1 '628.400,00 m.c., y en esa misma fecha de tal acto administrativo el doctor MOSCOSO DIAZ se encontraba en uso de vacaciones en tiempo concedidas por el Instituto de SegurosPROCESO No. 43080 4 Sociales según resolución número 3843 de fecha 23 de Julio de

1996. Después de las vacaciones, el doctor MOSCOSO DIAZ se reincorporó al mencionado cargo y el 3 de Septiembre de 1996 el Gerente Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto, le entregó la comunicación escrita número 231-014266

M 13 de Agosto de 1996 proveniente de la Jefatura del

el Gerente Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto, le entregó la comunicación escrita número 231-014266 M 13 de Agosto de 1996 proveniente de la Jefatura del Departamento Nacional Selección y Administración de Personal M Instituto, comunicación en la cual se le hizo saber la declaración de insubsistente del nombramiento contenida en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996. De este hecho también debe colegirse que el Instituto incurrió en ora grave irregularidad al expedir dicha resolución encontrándose el doctor MOSCOSO DIAZ en uso de vacaciones. El doctor MOSCOSO DIAZ trabajó en el mencionado cargo hasta el día 5 de Septiembre de 1996. CUARTO. El doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ en el cargo de ASESOR II de la Dirección Jurídica Nacional del nivel nacional del Instituto, en el cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto, en el cargo de ASESOR II de la Secretaría General del Instituto y en el cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del nivel nacional del Instituto, cumplió estrictamente y de manera eficiente, con sus deberes y obligaciones en forma honesta y observando buena conducta. QUINTO. No ha existido ninguna falta o causal que supuestamente pueda justificar la declaración de insubsistencia a que se refiere el acto administrativo del Instituto contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996. Con el mencionado acto administrativo contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, el Instituto de Seguros Sociales le causó y le está causando al doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ daños a su buen nombre pues con la

mencionado acto administrativo contenido en la resolución número 4301 del 13 de Agosto de 1996, el Instituto de Seguros Sociales le causó y le está causando al doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ daños a su buen nombre pues con la insubsistencia en el nombramiento del empleo o cargo tal situación tiene incidencia y afecta la consecución de otro empleo y además tiene incidencia y afecta el cambio de residencia en arrendamiento, porque en efecto por no disponer del empleo o trabajo los arrendadores ven en esa situación un obstáculo para el arriendo del apartamento o casa. La insubsistencia del nombramiento en el empleo también le ha causado daños al buen nombre del doctor MOSCOSO DIAZ, ya que por no tener el sueldo se disminuyó la capacidad económica para atender el cumplimiento de algunas obligaciones. Por estas razones el doctor MOSCOSO DIAZ estima estos daños causados en unaPROCESO No.43080 5 suma aproximada a UN MILLON DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($`1,000.000,00 m.c.), separada e independientemente de los sueldos y prestaciones sociales y demás derechos al respecto. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 25 y 48 de la Constitución Nacional; 29, 30 y 107 del decreto 1950 de 1973; 84, 85 y 137 del C.C.A.; y decretos 2400 de 1968; 1042 de 1978; 1045 de 1978; y 1402 de 1994.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda con escrito visible a

y 1402 de 1994.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda con escrito visible a folios 59 a 623. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público, por su parte, se abstuvo de emitir concepto (folios 87 y 88).

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 EXCEPCIONES La parte demandada propone la excepción de carencia de acción, que como no la sustenta y no es una excepción propiamente dicha, la Sala no se ocupará de decidirla. 4.2 PETICIONES Recapitulando, la parte actora impetra la anulación de la resolución No. 4301, de Agosto 13 de 1996, por medio de la cual elPROCESO No. 43080 6

Presidente del Instituto de Seguros Sociales lo declaró insubsistente del cargo de Asesor II, 8 horas, registro número 8.296, Dirección Jurídica Nacional-PNivel Nacional, Santafé de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta corporación ordene su reintegro al mismo cargo que ocupaba, o a uno equivalente, y el pago de todos los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del retiro y la del reintegro. A título de indemnización por los perjuicios causados con la insubsistencia solicita el pago aproximado de un millón de pesos M/C. Contra el acto censurado formula el cargo de expedición irregular por violación de normas superiores, el que sustenta argumentando que . . ."erróneamente tal acto administrativo se refiere al cargo de ASESOR II de la Dirección Jurídica Nacional del Nivel Nacional del Instituto, y ocurre que

irregular por violación de normas superiores, el que sustenta argumentando que . . ."erróneamente tal acto administrativo se refiere al cargo de ASESOR II de la Dirección Jurídica Nacional del Nivel Nacional del Instituto, y ocurre que el doctor HERNANDO MOSCOSO DIAZ concretamente no ocupaba ese cargo sino el cargo de ASESOR II de la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios del Nivel Nacional del Instituto"...; y que cuando fue declarado insubsistente se encontraba disfrutando de sus vacaciones. La demandada, a su turno, se opone a las pretensiones de la demanda argumentado que "El acto administrativo acusado se expidió con plena (sic) de las formalidades legales, dentro del ámbito de competencia, sin desviación de las atribuciones propias, gozando plenamente por del (sic) atributo de presunción de legalidad...". La Sala, para resolver, razona así: El demandante fue nombrado en la entidad demandada el 17 de Junio de 1991, con resolución 00002962, en el cargo de Abogado Clase III Grado 29 en la División de Asuntos Administrativos de la Oficina Jurídica Nacional. (folio 11 cdno anexo).PROCESO No.43080 7 En el mismo cargo fue nombrado en los años 1992 y 1993 con resoluciones 3757 y 2810 (folios 24 y 26 cdno anexo). El 25 de Julio de 1994 fue nombrado para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Grado 29, 8 horas en la Dirección Jurídica Nacional - Nivel Nacional - Santafé de Bogotá. (folios 32 y 33 cdno anexo). Por medio de la resolución No. 0103, del 16 de Enero de

Jurídica Nacional - Nivel Nacional - Santafé de Bogotá. (folios 32 y 33 cdno anexo). Por medio de la resolución No. 0103, del 16 de Enero de 1995, se ubicó el cargo de Asesor II, 8 horas, planta global, código 000000102000, en la Dirección Jurídica Nacional, y en él se designó al Dr. Hernando Moscoso Díaz, quien tomó posesión según acta No. 3453, del 2 de Febrero. (fis. 55 y 67 cdno anexo). Por la forma como accedió a ese empleo, y porque en el plenario no hay nada que indique lo contrario, se entiende que éste es de libre nombramiento y remoción. Dentro del expediente no aparece, tampoco, ningún otro acto por el cual se haya nombrado o trasladado al actor a otro cargo; además él mismo manifiesta en el interrogatorio de parte, que obra a folios 81 a 84, que "...Después de haber sido nombrado en el cargo de ASESOR II no fui nombrado en propiedad en otro cargo pero si fui trasladado en el mismo cargo a la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios y a la Secretaría General..." La circunstancia de que el demandante haya sido trasladado de hecho, de dependencia dentro del Instituto no le modificaba su vinculación al cargo de ASESOR II, pues como él mismo afirma "...la entidad nominadora en su facultad discrecional puede efectuar los traslados que estime convenientes dentro de la estructura orgánica de acuerdo a las necesidades requeridas en cada dependencia...".PROCESO No. 43080 8 Como el actor no se hallaba amparado por fuero alguno de relativa estabilidad. En otras palabras, no pertenecía al escalafón de la carrera

acuerdo a las necesidades requeridas en cada dependencia...".PROCESO No. 43080 8 Como el actor no se hallaba amparado por fuero alguno de relativa estabilidad. En otras palabras, no pertenecía al escalafón de la carrera administrativa, ni desempeñaba un empleo de período, podía ser removido en cualquier tiempo y sin motivación expresa, por la autoridad nominadora en ejercicio de la facultad discrecional, potestad que es dable ejercerla así sea frente a funcionarios que se hallaren disfrutando de sus vacaciones, cuya abrupta interrupción es una actuación criticable e injustificada, pero lícita. Aunque a éste le fueron interrumpidas sus vacaciones a través de la resolución 4267 (f. 98 cdno anexo), tal interrupción apenas fue aparente, pues el demandante las alcanzó a disfrutar, ya que de tal decisión no pudo ser noticiado. Según doctrina reiterada de esta jurisdicción, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento recaída en un empleado de libre remoción y decretada en desarrollo de la aludida atribución, en cuanto a motivos y fines se refiere se presume legal. Concretándonos al asunto sub-¡¡te, se tiene que la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en causal alguna de anulación. Como conclusión de las observaciones atrás expuestas, se tiene que el acto administrativo acusado conserva a su favor, incólume, la presunción de legalidad que lo ampara. En consecuencia las pretensiones de la demanda han de ser denegadas.PROCESO No.43080 9

que el acto administrativo acusado conserva a su favor, incólume, la presunción de legalidad que lo ampara. En consecuencia las pretensiones de la demanda han de ser denegadas.PROCESO No.43080 9 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. L Niégarise las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILlIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEV VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN