TA CUN - 43137-(29-06-1999)

EXPEDIENTE No. 43137

[NOTA DE RELATORIA: En esta Sentencia se trae a colación providencia de este Tribunal, Sección Segunda, Junio 19 de 1998. Expediente 96-43144.

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ, sobre la no inclusión de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos como factor salarial para liquidar indemnización de agente de tránsito. 1¿lORAS EXTRAS -Liquidaci6n / DOMINICALES Y FESTIVOS -Liquidación / EXCEPCION DE INDEBIDA NOTIFICACION -Improcedencia ¡ENTIDAD AD MINISTRATIVA EXISTENTE AL MOMENTO DE LOS HECHOS / VIATICOS -Liquidación / DIAS DE DISPONIBILIDAD / LIQUIDACION INDÉMÑ1ZATORIA / HORAS EXTRAS - Necesidad de prueba / DOMINICALES '—FESTIVOS

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

Santafe de Bogotá, D C , veintinue, jjunSo de mil novecientos noventa y nueve.

MAGISTRADO PONENTE : Dr. FILEMON JIINEZ OCHOA PROCESO N° : 43.137

ACTOR CARLOS TOMAS GARZON

DEMANDADO : INSTITUTO DE TRANSITO Y

TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA

CONTROVERSIA LIQUIDACION Y PAGO DE HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNASDOMINICALES - VIATICOS CARLOS TOMAS GARZON, identificado con la C. de C.

N° 17.151.267 de Santafé de Bogotá, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y

DOMINICALES - VIATICOS CARLOS TOMAS GARZON, identificado con la C. de C. N° 17.151.267 de Santafé de Bogotá, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al INSTITUTO

DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA en

solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Que se declare la nulidad de la comunicación No. 000520 del 10 de septiembre de 1996, notificada el 12 de septiembre del corriente año y en donde el IDATT por intermedio de su representante legal no reconoce las horas extras diurnas y nocturnas, las dominicales y festivos, los viáticos y la disponibilidad que mediante memorial había solicitado mi PODERDANTE, y a las que tiene derecho.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA, a que se lleve a cabo la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos laborados, losNecesidad de prueba / HORAS TRABAJADAS - Necesidad de prueba /FACTOR SALARIALIL PROCESO N° 43.137 2 viáticos causados y no cancelados y los días de disponibilidad que cumplió mi MANDANTE y que no le han sido cancelados.

TERCERA: Que igualmente se ordene que sobre las sumas dejadas de pagar por concepto de dominicales, festivos,horas extras diurnas y nocturnas, viáticos y días de

que cumplió mi MANDANTE y que no le han sido cancelados.

TERCERA: Que igualmente se ordene que sobre las sumas dejadas de pagar por concepto de dominicales, festivos,horas extras diurnas y nocturnas, viáticos y días de disponibilidad se reconozcan a mi patrocinado con el ajuste del valor a que haya lugar por disminución del poder adquisitivo de la moneda, tomando como base los índices de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 178 del

C. C. A.

CUARTA: Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deberá dar cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 176 del C. C. A. ".

HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 111.- Mi PODERDANTE prestó los servicios a la demandada desde el 13 de julio de 1973 y hasta el 31 de julio de 1996. 2.- El sueldo básico que devengaba el Actor era de $ 552.240.00 m/cte. 3.- Fue retirado del servicio por supresión del cargo que venía desempeñando. 4.- Mi MANDANTE reclamó de la entidad el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y festivos, viáticos según memorial presentado en varias oportunidades como se puede observar en la hoja de vida. 5.- Al suprimir el cargo de mi PODERDANTE, a éste se le liquidó una indemnización que no tuvo en cuenta todos los emolumentos relacionados con su asignación básica. 6.- Los argumentos expuestos por la Entidad demandada no tienen justificación alguna y menos se ajustan aPROCESO N ° 43.137 3 lo ordenado por la Ley en el caso de la liquidación de los

los emolumentos relacionados con su asignación básica. 6.- Los argumentos expuestos por la Entidad demandada no tienen justificación alguna y menos se ajustan aPROCESO N ° 43.137 3 lo ordenado por la Ley en el caso de la liquidación de los emolumentos que se solicitan en esta demanda. 8.- (sic.) Soy apoderado del demandante." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Se citan como violados por el acto impugnado el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945 art. 3, modificado por el art. 1 de la Ley 64/46 y art. 7; Decreto 3135 de 1968 art. 5 y siguientes; Decreto 1848 de 1969; Decreto Ley 1042/78 art. 35, 36,37 y 42 y la Ley 27 de 1992 en su art. 8. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones (folios 5 a 7 del cuaderno principal)

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda al INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRANSITO Y

TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA.

Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Director del Instituto de Tránsito y Transporte de Cundinamarca como obra a folio 14 vlto del expediante. El Departamento de Cundinamarca, por intermedio de apoderada contestó la demanda a folios 94 a 98 del cuaderno principal haciendo relación a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones.

El Departamento de Cundinamarca, por intermedio de apoderada contestó la demanda a folios 94 a 98 del cuaderno principal haciendo relación a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones.

B. ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora no presentó alegato de conclusión.

El Departamento de Cundinamarca presentó alegato dePROCESO N ° 43.137 4 conclusión visible a folios 204 y 205. La Procuradora 55 en lo Judicial ante la Corporación no emitió concepto alguno. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de prestación de los servicios. Tramitado el procedimiento y no observándose causal de nulidad procesal que amerite la invalidacón de lo actuado se procede a dictar la correspondiente providencia previas las siguientes CONSIDERACIONES: En primer término entra la Sala a decidir sobre las excepcion planteada por la entidad demandada para estudiar si tiene vocación de prosperidad. INDEBIDA NOTIFICACION La entidad demandada la fundamenta en que se notificó la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. Que la entidad a la cual se pidió notificar fue suprimida y sus funciones asumidas por la Secretaría de Tránsito que es una dependencia del Departamento de Cundinamarca. Esta excepción no prospera porque si el auto admisorio de la demanda fue notificado al Director del IDATT es porque en ese momento no había desaparecido totalmente dicho Instituto, y primordialmente porque si fue suprimida la entidad y en su lugar las funciones pasaron a la

Esta excepción no prospera porque si el auto admisorio de la demanda fue notificado al Director del IDATT es porque en ese momento no había desaparecido totalmente dicho Instituto, y primordialmente porque si fue suprimida la entidad y en su lugar las funciones pasaron a la Administración Central a través de la Secretaría de Tránsito y Transportes, la entidad obligada a responder en el presente caso es el Departamento de Cundinamarca, entidad territorialPROCESO N° 43.137 5 que al contestar la demanda, por conducta concluyente se notificó del auto admisorio de la demanda. Como no prospera la excepción planteada por la entidad demandada, pasa la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. 1. - Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable al caso y del haz probatorio allegado en el proceso, si la comunicación No. 000520 de fecha 10 de septiembre de 1996, expedida por la Secretaría de Tránsito y Transportes de Cundinamarca, por medio de la cual se dá respuesta a la solicitud formulada por el actor en el sentido de no reconocerle horas extras, dominicales y festivos, se ajusta o no a derecho para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De lo manifestado en la demanda y especialmente en el capítulo concepto de violación, se desprende que la parte actora considera que el acto acusado es violatorio de los preceptos Constitucionales citados en el libelo demandatorio por cuanto los poderes atribuidos a las autoridades no están establecidos con fines arbitrarios , sino que deben atender a finalidades de interés público como las consagradas en las respectivas normas legales.

los preceptos Constitucionales citados en el libelo demandatorio por cuanto los poderes atribuidos a las autoridades no están establecidos con fines arbitrarios , sino que deben atender a finalidades de interés público como las consagradas en las respectivas normas legales. La vulneración de los artículos de la Constitución se apoya en que la Directora del IDATT desconoció las normas legales citadas en la demanda, dejando de aplicar las disposiciones que establecen el régimen de jornada laboral, dominicales, festivos, horas extras y demás remuneraciones adicionales que tengan el carácter de salario y deban por tanto ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación; por todo lo anterior manifiesta que se presentó desviación de poder (folios 5 a 7). 3.- Conforme al acervo probatorio militante en elPROCESO N ° 43.137 6 expediente, se puede establecer que: - El señor CARLOS TOMAS GARZON se desempeñaba como Teniente de Tránsito dependiente del Instituto Departamental de Tránsito y Transporte hasta el día 31 de julio de 1996 cuando fue retirado del servicio por supresión del cargo. - Al actor una vez retirado del servicio por supresión de su cargo se le liquidó una indemnización. 4.- La entidad demandada se opone a las pretensiones, principalmente por no estar ajustadas a los hechos ni al derecho, por cuato la comunicación demandada no constituye un acto administrativo propiamente dicho, ya que su único objeto es informarle al actor en que normas jurídicas se basa la Administración para no reconocer horas extras, no siendo esa comunicación por tanto la que extingue el derecho del actor. Alega el demandado que el Decreto 02149 del 3 de

único objeto es informarle al actor en que normas jurídicas se basa la Administración para no reconocer horas extras, no siendo esa comunicación por tanto la que extingue el derecho del actor. Alega el demandado que el Decreto 02149 del 3 de Septiembre de 1973 mediante el cual se reglamenta el pago de horas extras en el Departamento de Cundinamarca, establece que para los empleados públicos queda prohibida dicha remuneración adicional, salvo algunas excepciones dentro de las cuales no se encuentra el demandante.

Para Resolver se Considera: 5.- Es principio universal de derecho que es al actor a quien corresponde demostrar los supuestos fácticos en que funda sus pretensiones; de tal suerte que, si alega que en su liquidación indemnizatoria han debido contemplarse horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, festivos, viáticos y días de disponibilidad, tales reconocimientos laborales deben encontrarse plenamente establecidos en el proceso. 6.- En el caso subjudice, no se dan los supuestos de hecho que permita incluir dentro de la liquidaciónPROCESO N° 43.137 7 demandada el pago de horas extras, dominicales, festivos, viáticos y días de disponibilidad, por cuanto no se acredita con claridad meridiana que el accionante hubiese laborado horas extras, en que fechas, ni cuantas horas, ni cuales dominicales y festivos. Tampoco se sabe si se obtuvo la correspondiente autorización, ni si estos fueron o no compensados con días de descanso.

Para incluir el pago de horas extras o de dominicales o festivos no basta afirmar que durante un determinado lapso se hubiere trabajado en tales circunstancias, si no que es necesario demostrarlo

compensados con días de descanso. Para incluir el pago de horas extras o de dominicales o festivos no basta afirmar que durante un determinado lapso se hubiere trabajado en tales circunstancias, si no que es necesario demostrarlo En consecuencia, si tales extremos no se encuentran probados en el expediente las súplicas de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar. En efecto, en el proceso no existe prueba documental o testimonial de la cual pueda inferirse las horas extras trabajadas por el demandante, ni tampoco en lo relacionado con dominicales y festivos. Resta agregar, que de conformidad con la normatividad especial del orden departamental contenida en los Decretos No. 0249 de septiembre 8 de 1973" por el cual se reglamenta el pago de horas extras en el departamento y se dictan otras disposiciones ", en cuyo art. 1 y 3, expone: "ARTICULO lo. En la Gobernación de Cundinamarca, en sus Establecimientos Públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento está prohibido el pago de horas extras. En consecuencia, los jefes o funcionarios superiores del departamento y los gerentes de sus entidades descentralizadas no podrán a ningún título ni por ningún medio hacer reconocimientos por tal concepto . Las sumas pagadas en contravención a lo aquí dispuesto serán elevadas a alcance.PROCESO N ° 43.137 a No obstante podrá ordenarse el pago así:

1. Las personas que conforme a las disposiciones legales vigentes tengan carácter de trabajadores oficiales.

2. Los empleados subalternos de la Secretaría de Hacienda que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del

legales vigentes tengan carácter de trabajadores oficiales.

2. Los empleados subalternos de la Secretaría de Hacienda que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia,

3. Los celadores que, por necesidades del servicio, requieran permanecer más tiempo en los turnos de trabajo." "ARTICULO 3o. Cuando sean necesarios servicios en horas distintas a las de jornada ordinaria de trabajo, el respectivo organismo concederá un descanso compensatorio Igual regla podrá aplicarse para compensar el trabajo adicional de las personas a que se refiere el inciso segundo del artículo primero, caso en el cual no habrá lugar a horas extras..." Y, el Decreto 03848 de diciembre 22 de 1994" por el cual se liquida el Presupuesto General del Departamento para la vigencia fiscal de 1995 donde al artículo 32 se lee: "ARTICULO 32. Queda prohibido el pago de dominicales y feriados. Cuando sean necesarios servicios en domingo o día feriado, el respectivo organismo concederá un día de descanso compensatorio. No obstante podrá ordenarse el pago de dominicales, feriados y horas extras a los celadores, conductores o quienes hagan sus veces, palafreneros, radiooperadores y trabajadores oficiales que por necesidad del servicio, deban permanecer en el trabajo dichos días, al igual que los empleados de la División de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda y a los empleados de las Unidades del Departamento Administrativo de Planeación de Cundinamarca quePROCESO N° 43.137 9

que los empleados de la División de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda y a los empleados de las Unidades del Departamento Administrativo de Planeación de Cundinamarca quePROCESO N° 43.137 9 trabajen en la elaboración del Proyecto de Presupuesto General del Departamento. Unicamente se podrán autorizar comisiones cuando exista la disponibilidad presupuestal para atender el pago de los correspondientes viáticos.

PRAGRAFO: Los secretarios de despacho, los directores de departamentos administrativos y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas del orden departamental, son los únicos que pueden autorizar labores en horas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, con sujeción a las disposiciones legales".

Teniendo en cuenta las normas anteriormente transcritas que dan cuenta de la prohibición del pago de horas extras, dominicales y feriados, se observa que dentro de las excepciones allí contempladas no aparece alguna adjudicable a los Tenientes de Transito; que no obrando prueba alguna de autorización previa y menos aún como consecuencia del "compensatorio" mencionado por el actor, es de concluir que no asiste razón ni derecho al demandante para dicha reclamación. Debe observarse que el Tribunal en procesos similares tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: La Sala teniendo en cuenta lo expuesto por la parte actora en el libelo demandatorio como fundamento de la demanda, lo cual hace referencia a la inconformidad que le genera el hecho de no haber sido considerado como factor salarial para pago de INDEMNIZACION y de CESANTIA lo devengado

en razón a HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y

genera el hecho de no haber sido considerado como factor salarial para pago de INDEMNIZACION y de CESANTIA lo devengado en razón a HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, DOMINICALES Y FESTIVOS a lo cual considera tener derecho en razón a su actividad laboral de CAPITAN DE TRANSITO del Departamento de Cundinamarca. " Observa la Sala de decisión, que al expediente noPROCESO N° 43.137 10 aparece prueba alguna que permita establecer que el señor ex~ Capitán de Tránsito de Cundinamrca y hoy demandante en el presente caso - VICTOR HERNANDO VELASQUEZ ARDILA - haya sido autorizado para laborar HORAS EXTRAS, hubiese tenido actividad NOCTURNA, DOMINICAL o en FESTIVOS y que, por ende, hubiera desarrollado su actividad dentro de dichas condiciones recibiendo valores que ajusten su salario y constituyan factor salarial a ser tenido en cualquier tipo de liquidación. Tampoco existe prueba de haber sido objeto de COMPENSATORIO por actividad similar o tener derecho a VIATICaS, de donde es fácil concluir, que ante la ausencia del beneficio alegado no es procedente ordenar la inclusión de dichos factores como base de salario, para ningún efecto. Ahora, en gracia de discusión, de haber existido la prueba antes mencionada, anota la Sala la existencia de ilegalidad para tal autorización en razón a que el pago de horas extras y demás factores mencionados, salvo excepciones que no incluye a los agentes de Tránsito, está totalmente prohibida." En esta sentencia de fecha 19 de junio de 1998,

horas extras y demás factores mencionados, salvo excepciones que no incluye a los agentes de Tránsito, está totalmente prohibida." En esta sentencia de fecha 19 de junio de 1998, expediente 9643144, Actor: Víctor Hernando Velásquez Ardua, Magistrada Ponente: Dra. Martha Betancur Ruiz se observó igualmente la normatividad especial del orden departamental contenida en los Decretos No. 0249 de 1973 y03848 de 1994, los cuales ya se hicieron mención en este proceso. Al no haberse demostrado la violación de los preceptos Constitucionales ni de las normas legales citadas en el libelo demandatorio, como tampoco la desviación de poder invocada, el acto acusado no resulta violatorio del ordenamiento jurídico. Corolario de lo anotado es que la parte actora no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, el cual en consecuencia debe mantener su vigencia jurídica.PROCESO N° 43.137 11 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA 1.- Se DESESTIMA la excepción formulada por las entidad demandada. 2..- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N1035.

FILEMON JI!NEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JAPRIN CERON NEVAPDO A. REYES RODRIGUEZ