TA CUN - 43450-(27-05-1998)

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TRIRUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" tr'O

Santafé de : o9otá D. C., Veintisiete (27) de MaydiVI Novecientos Noventa y cho (1998).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente Expediente N° Actor Demandada

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

43450

JOHN H. GALINDO CORREDOR

INPEC '9 Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 8 a 25, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes: 1.1. PRETENSIONES "PRIMERA.- Declárase la nulidad del artículo lo. de la resolución No. 5289 de Octubre 21 de 1.996, expedida por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC", en cuanto dispone retirar del servicio al señor JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, del cargo de Dragoneante,

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC", en cuanto dispone retirar del servicio al señor JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, del cargo de Dragoneante, 5260-02, que venía desempeñando en el mencionado Instituto. SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO" INPEC" a restablecer al señor JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, al cargo del cual fue ilegalmente removido o a unoPROCESO No. 97-43450 2 de igual o superior categoría, funciones, remuneración y equivalencia. TERCERA.- En consecuencia y como restablecimiento del derecho condénese al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO " INPEC". a reconocer y pagarle al señor JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, todos los salarios dejados de percibir, incluyendo al efecto sueldos, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, horas extras, aumentos de sueldos que se presenten durante el trámite del proceso, subsidios familiares, quinquenios, etc. desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquélla en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga. CUARTA.- Declárese, igualmente que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del actor, para todos los efectos legales y prestacionales. QUINTA.- Ordénese, también, que la condena de que trata la pretensión tercera se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica,

todos los efectos legales y prestacionales. QUINTA.- Ordénese, también, que la condena de que trata la pretensión tercera se ajuste en su valor, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo indica, expresamente, el artículo 178 del C.C.A, disponiéndose, de igual manera, el pago de los intereses comerciales, bancarios y moratorios o legales aplicables a las sumas que resulten de la liquidación de salarios y demás dejados de percibir periódicamente. SEXTA.- Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: 1 11. Mi poderdante ingresó al servicio del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO" INPEC", en el cargo de Dragoneante 5260-02 el 3 de Febrero de 1995, después de haber adelantado el correspondiente curso de Dragoneante y haberlo aprobado. 2°. Mi poderdante laboró para la citada Entidad, en forma ininterrumpida, desde Febrero 3 de 1995 hasta el 28 de Octubre de 1996.PROCESO No. 97-43450 3

31. Durante el lapso de prestación de sus servicios a dicha dependencia oficial mi poderdante se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su hoja de vida. 4°. El demandante devengaba una asignación básica mensual

permanente, es decir, prestaba un excelente servicio público, sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza, según se desprende de su hoja de vida. 4°. El demandante devengaba una asignación básica mensual de $ 177.623.00, sobresueldo por $ 139.341.00.00, prima de riesgo por $53.287.50, bonificación por servicios por $158.482.00, prima de vacaciones por $368.407.00, prima de navidad sobre el salario promedio de $403.518,00, prima semestral, que se paga en el mes de Junio de $201 .759,00; auxilio de alimentación por $14.167.00 y subsidio de transporte por $13.567.00

51. Conforme lo indicado en el hecho primero, y acorde con lo dispuesto por los decretos Nos. 1130 y 2662, ambos de 1993 y artículos 10, 11, 76, 77, 78, 79 y 80 numeral 20. del decreto 407

de 1994, el actor ingresó a la carrera penitenciaria y consolidó este derecho adquirido de estabilidad en su empleo.

60. El señor Director General del INPEC, mediante oficio solicitó la convocatoria del Comité Asesor para que emitiera concepto sobre el retiro del servicio del demandante JOHN HAROLD GALINDO CORREDOR, quien no fuera citado a la mencionada reunión del Comité, en aplicación del numeral 80 del artículo 83 del decreto 407 de 1994.

70. Al actor en ningún momento le fue elevado cargo o pliego alguno expresamente para que, consecuencia¡ mente, hubiere tenido la oportunidad de contestarlo, de ejercer su legítimo

derecho de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria, pues

70. Al actor en ningún momento le fue elevado cargo o pliego alguno expresamente para que, consecuencia¡ mente, hubiere tenido la oportunidad de contestarlo, de ejercer su legítimo

derecho de defensa ante la Junta de Carrera Penitenciaria, pues no existe siquiera la plena certeza sobre las actuaciones u omisiones en que incurrió el ahora demandante, si es que las hubo. Esta informalidad y/o omisión por parte del nominador, incuestionablemente conlleva la violación al derecho de defensa de mi representado, pues aquí se establece, nítidamente, la relación de causalidad directa entre la solicitud de concepto al retiro y lo tratado por la Junta de Carrera, cuando se conceptúa favorablemente sobre la petición impetrada por el señor Director General, en el sentido de que se desvincule por inconveniencia al demandante John Harold Galindo Corredor, todo lo cual lo registra la resolución que dispuso su separación del servicio.PROCESO No. 97-43450 4

80. El INPEC en los considerandos de la resolución No. 5289 de 1.996 dice hacer uso de las previsiones del artículo 65 del Decreto 407 de 1.994, es decir, que el retiro del servicio del actor estuvo necesaria e incuestionablemente determinado por causales disciplinarias o de mala conducta, de todo lo cual no tuvo oportunidad de defenderse, pues el INPEC nunca le corrió traslado de cargos sobre el particular, tampoco lo hizo la Junta

de Carrera Penitenciaria, para que se cumpliera con los mandatos constitucionales y legales del debido proceso previo, pues simplemente se dictó el acto acusado, pero sin que se pueda entender tal procedimiento como de garantía del debido

de Carrera Penitenciaria, para que se cumpliera con los mandatos constitucionales y legales del debido proceso previo, pues simplemente se dictó el acto acusado, pero sin que se pueda entender tal procedimiento como de garantía del debido proceso a términos de la sentencia de la H. Corte Constitucional que precisaré seguidamente.

90. La Honorable Corte Constitucional en sentencia No. C108/95, expediente No. D-666, actor: ALVARO SOTO ANGEL, de fecha Marzo 15 de 1.995, si bien por su ordinal tercero de la parte resolutiva declaró exequible el artículo 65 del Decreto 407 de 1.994, lo hizo" bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado ", para lo cual tomó en consideración que el nominador o el superior jerárquico no puede incurrir en decisiones arbitrarias ", para lo cual " es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga, cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta ". en virtud de lo cual es necesario , dice la

H. Corte en la ameritada providencia "que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada "(las negrillas son mías).

100. A mi mandante no se le ha dado la oportunidad de defensa, del debido proceso, ni antes ni después de la expedición del acto acusado, como lo he venido exponiendo en los hechos anteriores, reiterando que no existe versión rendida ante la junta

de Carrera Penitenciaria, que pueda predicarse como derecho de defensa ante la misma, descargos, intervención del actor

acto acusado, como lo he venido exponiendo en los hechos anteriores, reiterando que no existe versión rendida ante la junta de Carrera Penitenciaria, que pueda predicarse como derecho de defensa ante la misma, descargos, intervención del actor como legitimo contradictor, debido proceso, ni menos aún que se pueda concluir, según los términos de la resolución acusada que su separación del servicio quedó plenamente justificada, como lo exige perentoriamente el fallo del la H. Corte Constitucional, que precisa los alcances del artículo 29 de la Constitución Nacional frente a las previsiones del artículo 65 del decreto 407 de 1.994. El fallo en mención declaró la exequibilidad del artículo 65 del decreto 407, por lo que los efectos de la sentencia son retroactivos a la expedición mismaPROCESO No. 97-43450 5 de la norma, pues precisa y reitera que no puede haber arbitrariedad para separar del cargo a estos servidores públicos, sino que inexorablemente debe garantizárseles el debido proceso." 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Nacional; 84 del C.C.A.; 77 del decreto 407 de 1994; 9, 12, 48, 52, 59, 78, 79,81 a 83, 89, 91, 98, 101, 102, 105 a 107, 109, 111 y 112 del decreto 398 de 1994; y 144 a 148, 150, 152, 153, 155 y 157 de la ley 200 de 1995.

107, 109, 111 y 112 del decreto 398 de 1994; y 144 a 148, 150, 152, 153, 155 y 157 de la ley 200 de 1995.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda según escrito visible a folios 61 a 70.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegato de conclusión con escrito visible a folios 287 a 289. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, la parte actora impetra la anulación del artículo 10 de la resolución No. 5289, de Octubre 21 de 1996, por medio de la cual la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" , lo retiró del servicio, con base en los artículos 49 y 65 del decreto 407 de 1994.PROCESO No. 97-43450 6

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta corporación ordene el reintegro del demandante, en el mismo cargo que ocupaba, o a uno de superior categoría, y el pago de todos los salarios, con los aumentos, y las prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha M retiro y la del reintegro. Pide, así mismo, que se declare, para todos los efectos legales, la no existencia de solución de continuidad en la prestación de servicios del actor, y que las sumas a cancelar sean actualizadas conforme al artículo 178 del C.C..A. En orden a obtener los anteriores cometidos, afirma que el acto administrativo acusado contraría las normas constitucionales o legales arriba

de servicios del actor, y que las sumas a cancelar sean actualizadas conforme al artículo 178 del C.C..A. En orden a obtener los anteriores cometidos, afirma que el acto administrativo acusado contraría las normas constitucionales o legales arriba citadas, puesto que: 1) A pesar de estar inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, sin haber obtenido calificación de servicios insatisfactoria, ni tener antecedentes disciplinarios se le retiró del servicio; 2) Ese retiro no estuvo precedido de la reunión de la Junta de Carrera Penitenciaria en la que se le formularan cargos, pudiera presentar descargos y pruebas y controvertir las que se allegaren en su contra, ejerciendo a cabalidad su derecho de defensa; 3) No existió certeza de las actuaciones u omisiones en que incurrió el empleado removido y 4) No se le respetaron al demandante los derechos adquiridos al trabajo y a la estabilidad laboral. En síntesis, formula, contra el acto censurado, los cargos de expedición irregular, violación del derecho de defensa y del debido proceso, y quebrantamiento del orden jurídico superior. La parte demandada se opone tanto a los cargos como a las pretensiones argumentando que el demandante no estaba inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, por lo que podía ser retirado por razones de conveniencia y en ejercicio de una facultad discrecional otorgada por la ley al Director del INPEC, y vinculada a la mejor prestación de un servicio, que es esencial.PROCESO No. 97-43450 7 Esa desvinculación obedeció a una casual establecida en la ley, y estuvo antecedida del concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, sin

esencial.PROCESO No. 97-43450 7 Esa desvinculación obedeció a una casual establecida en la ley, y estuvo antecedida del concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, sin que ella implicara el adelantamiento de una investigación disciplinaria. La Sala, por la razones que pasa a puntualizar, encuentra que los cargos no tienen vocación de prosperidad: 1) La resolución acusada fue expedida, según se desprende de sus considerandos, con base en las facultades otorgadas al Director General M INPEC por el artículo 65 del decreto 407 de 1994, en concordancia con el 83 numeral 80, ibídem, las que en lo pertinente prescriben: "ARTICULO 65. Retiro por Voluntad del Director General previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. ARTICULO 83. Funciones de la Junta de Carrera Penitenciaria. Corresponde a la junta de Carrera Penitenciaria las siguientes funciones:

8. Emitir concepto al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, sobre el retiro del servicio de un miembro del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, en cualquier tiempo por inconveniencia del mismo en la Institución o por concepto sobre bajo rendimiento en el servicio".

Esto quiere decir que dicho estatuto en el artículo 65 creó una

Penitenciaria y Carcelaria, en cualquier tiempo por inconveniencia del mismo en la Institución o por concepto sobre bajo rendimiento en el servicio". Esto quiere decir que dicho estatuto en el artículo 65 creó una causal especial para retirar del servicio a un funcionario de la carrera penitenciaria, distinta a la destitución. Norma que al ser revisada fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional, bajo la condición de que se respetara el derecho dePROCESO No. 97-43450 8 defensa, escuchándose en descargos al encartado, por parte de la Junta de Carrera Penitenciaría (ver sentencia C108/95, Expediente No. D-666, de fecha Marzo 15 de 1.995). 2) En el asunto sublíte se establece, en forma clara, que la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECcumplió a cabalidad los requisitos ordenados por los precitados artículos, es decir, que antes de separar del servicio al actor se obtuvo el concepto previo de la Junta de Carrera Penitenciaria, otorgado en el acta N° 028, de Septiembre 5 de 1996 (folios 32 y ss); y que ésta, a su vez, escuchó en descargos al demandante (folios 35 y 36). Este concepto favorable se refiere, expresamente, a la inconveniencia que para el servicio representaba la permanencia del libelista en el INPEC. En lo referente a este último aspecto, es dable predicar que al hablar las normas transcritas, de la "inconveniencia para el instituto", tal expresión no está referida, exclusivamente, a que el empleado incurra en una falta disciplinaria, sino a que sus actividades no sean de la aceptación

hablar las normas transcritas, de la "inconveniencia para el instituto", tal expresión no está referida, exclusivamente, a que el empleado incurra en una falta disciplinaria, sino a que sus actividades no sean de la aceptación para la institución carcelaria y penitenciaria, en función del buen servicio. Bajo éstos parámetros, se tiene que la Junta de la Carrera Penitenciaria evaluó y dio concepto favorable para el retiro del demandante, porque consideró que sus servicios no eran convenientes para el Instituto, no porque lo hallase culpable de haber ingresado una caja de munición calibre 25 para la pistola que se decomisó, y tres teléfonos celulares para internos, de que dan cuenta los descargos, puesto que a tales hechos, respecto de los cuales el demandante no entregó ante la Junta ninguna explicación, no se les dio el carácter de falta disciplinaria, sino que constituyeron las razones que hicieron inconveniente para el INPEC la permanencia del mismo.PROCESO No. 97-43450 9 Lo anterior, porque no se trataba de un procedimiento disciplinario, con cargos, descargos, pruebas, fallos y recursos, sino simplemente que, ante una falla en el servicio, como la que se encontró por el ingreso de munición y teléfonos celulares para los internos, rindiera el funcionario sus descargos, y la Junta evaluara si su permanencia era conveniente, o no, para el servicio, resultando, de tal evaluación, la inconveniencia. 3) Así las cosas, cumplido en rigor, como en efecto se hizo, el procedimiento predescrito, se presume que su retiro, por voluntad de la administración, se debió a necesidades y fines del buen servicio público,

inconveniencia. 3) Así las cosas, cumplido en rigor, como en efecto se hizo, el procedimiento predescrito, se presume que su retiro, por voluntad de la administración, se debió a necesidades y fines del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada dentro del presente proceso, a través de los medios probatorios que se tenían, lo que constituye el motivo legal de esa decisión. 4) El ejercicio de la facultad de retiro por inconveniencia, por la administración accionada, en los términos ya planteados, en cuanto a motivos y fines se refiere, se presume legal. De manera que quien le endilgue a su acto vicios, está en la obligación de probarlos, presentando prueba plena, fehaciente, indubitable, de su existencia. Sin embargo, la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega. 5) Asimismo, la Sala encuentra que no se ha vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, ya que la facultad mencionada es totalmente independiente de la competencia disciplinaria. En efecto, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio público, nótese que se utiliza el término de "inconveniencia" que no tiene el alcance de sanción. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administraciónPROCESO No. 97-43450 10 atendiendo, eso sí, a motivos y fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre otros. En tanto que, la segunda, busca el mantenimiento del orden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios y empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha el

oportunidad y necesidad, entre otros. En tanto que, la segunda, busca el mantenimiento del orden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios y empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha el procedimiento disciplinario, que conduce a que se imponga, o no, una sanción, que no depende de la exclusiva voluntad de la administración sino, también, de la actuación por fuera del ejercicio de sus deberes, del empleado oficial. Ahora bien, en el caso sub-judice está probado que la actuación de la administración fue resultante, también de la evaluación previa de la "inconveniencia", aludida y, por lo mismo, no era preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario. De igual modo, dentro del expediente tampoco obra prueba alguna que demuestre que al actor se le impuso el retiro autorizado por el multicitado decreto 407 de 1994, con la finalidad de sancionarlo con la destitución. O, si se quiere, que el uso de la "inconveniencia" fuera el disfraz de una destitución. Se insiste, de acuerdo con lo probado en el expediente, el retiro del demandante se debió a la voluntad de la administración, con plenas facultades para realizarlo. 6) En lo que se refiere al cargo de expedición irregular, por falta de la transcripción o reserva de las razones por las cuales la Junta de Carrera Penitenciaria conceptúo para el retiro del demandante, vale decir que dicha ausencia no vicia el contenido del acto acusado, puesto que ni la norma, ni la sentencia de la H. Corte Constitucional exigen que tales motivaciones deban consignarse en el acta, correspondiente. 7) Respecto a la situación laboral del actor, con el INPEC,

sentencia de la H. Corte Constitucional exigen que tales motivaciones deban consignarse en el acta, correspondiente. 7) Respecto a la situación laboral del actor, con el INPEC, consta en autos que, terminado su servicio militar obligatorio, realizó y aprobóPROCESO No. 97-43450 11 el curso de complementación, requisito para ser nombrado dragoneante, lo cual ocurrió, en período de prueba de un año, a través de la resolución 0458, del 3 de Febrero de 1995, habiéndose posesionado el 15 de Marzo (folios 108 a114). En período de prueba, por el lapso comprendido entre el 15-0395 y el 15-03-96, fue evaluado una vez el IV-12-96, obteniendo calificación satisfactoria (folios 197 y 198). Conforme al artículo 124 de¡ decreto No. 407 de 1994 el demandante, en su condición de dragoneante, podía ser inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria, para lo cual no se hizo la solicitud de que habla el artículo 99 eiusdem, lo que quiere decir que no hay prueba de tal inscripción, o sea, que no hay certeza de que estuviese escalafonado. No obstante, en el supuesto de que lo estuviera, conforme al artículo 111 del decreto 407/94 el retiro del servicio, por la causal que aquí se invocó, implicó el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, como el de la estabilidad laboral. Las razones que anteceden, para el Tribunal son suficientes a fin de predicar que al no prosperar los cargos formulados contra el acto acusado, se impone despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

Las razones que anteceden, para el Tribunal son suficientes a fin de predicar que al no prosperar los cargos formulados contra el acto acusado, se impone despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO No. 97-43450 12 FALLA PRIMERO.- Niéganse las súplicas de la demanda. SEGUNDO.- Reconócese personería a la doctora TERESA DOMINGUEZ OTERO como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WIWAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE AL.BARRACIN