TA CUN - 43452-(05-11-1998)

INSUBSISTENCIA /FACULTAD DISCRECIONAL

EXPEDIENTE No .43.452

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. Maria del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA : EXPEDIENTE No.43.452

DEMANDANTE : RAMON FRANCISCO CUENCA HERNANDEZ DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES El señor RAMON FRANCISCO CUENCA HERNANDEZ, identificado con la C.C. No.17.114.292 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 13 de febrero de 1997, dentro del término de caducidad, solicita que se hagan las

siguientes: DECLARACIONES Y CONDENASEXPEDIENTE No. 43.452 "Primera. Que es nula la Resolución No.5964 del 17 de octubre de 1996, proferida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró a mi mandante Ramón Francisco Cuenca Hernández insubsistente del cargo de Profesional Especializado Grado 39, 8 horas, registro número 8.608, Departamento Nacional de Compras VA/GNBSNivel NacionalSantafé de Bogotá. "Segunda. Que, como consecuencia de la nulidad anteriormente solicitada y que se ha de decretar, se disponga que la

Departamento Nacional de Compras VA/GNBSNivel NacionalSantafé de Bogotá. "Segunda. Que, como consecuencia de la nulidad anteriormente solicitada y que se ha de decretar, se disponga que la administración del Instituto de Seguros Sociales deberá reintegrar al señor Ramón Francisco Cuenca Hernández al cargo que tenía en el momento de ser despedido y que arriba se ha señalado, a otro de igual o de superior categoría, con los aumentos de sueldos legales y convencionales, y las ventajas económicas que se hayan causado para el mismo cargo durante el tiempo por el cual permanezca separada de sus funciones;EXPEDIENTE No.43.452 3 "Tercera. Que como consecuencia de la nulidad decretada en el numeral primero solicitado, se disponga que el actor tiene derecho a que por el Instituto de Seguros Sociales, se le reconozcan y paguen todos los sueldos, bonificaciones, primas, y, en general todos los derechos de naturaleza laboral o de cualquier otra clase que se hayan dejado de devengar o de percibir con ocasión de su insubsistencia y mientras permanezca fuera del cargo. "Cuarta. Que la sentencia que se profiera en este proceso deberá ser comunicada al Instituto de Seguros Sociales y a las autoridades correspondientes para su adecuada y cumplida ejecución, en las modalidades, plazos y términos señalados en el Código de lo Contencioso Administrativo, particularmente en los artículos 177 y concordantes; "Quinta. Que, las sumas que se reconozcan al actor, se deberán reajustar a términos de valor presente, como reajuste debido

en el Código de lo Contencioso Administrativo, particularmente en los artículos 177 y concordantes; "Quinta. Que, las sumas que se reconozcan al actor, se deberán reajustar a términos de valor presente, como reajuste debido al proceso de devaluación y de inflaciónEXPEDIENTE No43452 4 monetaria, por concepto de haberlas dejado de devengar en su oportunidad con el valor real de la época en que se causaron, conforme al artículo 178 del C.C.A. Sexta. Declarar que para todos los efectos legales y, para los efectos de las prestaciones sociales, se considere que no ha habido solución de continuidad en el tiempo de servicios de mi poderdante, desde la fecha en que se declaró la insubsistencia del cargo, hasta el día en que ocurra el reintegro real y efectivo del cargo;" HECHOS 1.- El demandante se vinculó al Instituto de los Seguros Sociales el día 8 de junio de 1970 hasta el día 18 de octubre de 1996; desempeñando como último cargo el de Profesional Especializado grado 39A, teniendo como asignación básica mensual la suma de $1.285.408.00.EXPEDIENTE No.43..452 5 2o.- Según el apoderado del accionante, en diferentes ocasiones se le enviaron cartas de agradecimiento debido a su cabal cumplimiento en el ejercicio de las funciones que de al cargo que ocupó tuvo que ejercer. 3o.- Afirma el impugnante, que durante los 26 años de trabajo en el Instituto de los Seguros Sociales llegó a sacrificar en varias ocasiones su derecho a las vacaciones

cargo que ocupó tuvo que ejercer. 3o.- Afirma el impugnante, que durante los 26 años de trabajo en el Instituto de los Seguros Sociales llegó a sacrificar en varias ocasiones su derecho a las vacaciones por compensación en dinero debido a necesidades del servicio. 4o.- De acuerdo con el accionante, la entidad demandada inició una persecución que llegó a desmejorarlo en sus condiciones de trabajo al punto que perdió capacidad de mando, jerarquía,y lo más grave ser objeto de burla dentro de la Institución. 50.- El primero de agosto de 1994 tomó posesión del cargo de profesional especializado grado 39 dentro del Departamento Nacional de Compras mediante resolución número 2799 y 3100 de julio del mismo año ocasionándole un perjuicio ya que sufrió una disminución en sus condiciones laborales. 6o.- Expresa el accionante, que este tipo de situación estuvo que soportarla debido al temor de un despido; teniendo en cuenta que se encontraba próximo a pensionarse ya que había superado los veinte años de servicio en el Instituto de los Seguros Sociales y cumplidos los 55 años de edad deEXPEDIENTE No.43.452 6 acuerdo al régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993. 7o.- Afirma el impugnante que al proferir el acto administrativo la Institución incurrió en falsa motivación ya que la decisión obedeció a compromisos políticos por parte del Presidente del Instituto de los Seguros Sociales. 80.- Como consecuencia del acto de declaración de insubsistencia se nombró en provisionalidad a una persona recomendada es decir, la Doctora ALBA JANETH BERNAL conforme a la resolución número 5969 del 17 de octubre de 1996; cargo

80.- Como consecuencia del acto de declaración de insubsistencia se nombró en provisionalidad a una persona recomendada es decir, la Doctora ALBA JANETH BERNAL conforme a la resolución número 5969 del 17 de octubre de 1996; cargo que en definitiva no aceptó porque no era de carácter permanente. 90La Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 1996, proceso D-1183 del día 30 de octubre declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993 que dejaba a todos los funcionarios de Seguridad Social como trabajadores oficiales, es decir que el contrato debía terminar por una justa causa; así mismo los tendrían que indemnizar por tal razón la declaración de insubsistencia sólo se dió hasta 12 días antes de la expedición de la sentencia. 10.- El Instituto de los Seguros Sociales impidió que el actor continuara prestando sus servicios en dicha entidadEXPEDIENTE No.43.452 7 con el fin que pudiera obtener la pensión de jubilación ya que éste gozaba de todo el derecho de recibir dicha prestación. lb.- El accionante actuando en ejercicio del derecho de petición solicitó mediante escrito al Presidente del Instituto de los Seguros Sociales revocara la resolución número 5964 del 17 de octubre de 1996 por la cual se declaró insubsistente su nombramiento y, le permitiera por lo tanto recibir la pensión de jubilación a que tenía derecho. 12o.- Debido a la producción del acto administrativo se entiende agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES

12o.- Debido a la producción del acto administrativo se entiende agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES O Artículos 1, 2, 6, 25, y 53.

LEGALES 0 Ley 4 de 1913.EXPEDIENTE No.43.452 8

O Decreto Ley 2400 de 1968. O Decreto Reglamentario 1950 de 1973. O Decretos Ley 1651 y 1653 de 1977. O Ley 23 de 1991. O Decreto Ley 2148 de 1992 artículo 11, numeral 9. O Código Contencioso Administrativo artículo 84. El Honorable Consejo de Estado en su Sección Segunda, proceso 2823 de septiembre 12 de 1991 teniendo como Consejera Ponente a la Doctora DOLIJY PEDRAZA de ARENAS manifiesta que, la Administración no es libre totalmente ya que en el momento de tomar una decisión debe hacerlo teniendo en cuenta tanto las circunstancias de hecho como las de derecho las cuales constituyen la causa. Dentro de éste caso también existió falsa motivación y se presenta cuando el contenido de la decisión tomada por la administración difiere de los antecedentes de ésta; el actor durante el tiempo que duró prestando sus servicios a la institución fue incondicional, eficiente, fiel a sus deberes y funciones; toda vez que no tuvo nunca un solo llamado de atención en cuanto a su comportamiento laboral dentro del Instituto de los Seguros Sociales. La demanda agrega que; el actor fue objeto de varias felicitaciones como la de la doctora Fanny Santamaría Tavera

atención en cuanto a su comportamiento laboral dentro del Instituto de los Seguros Sociales. La demanda agrega que; el actor fue objeto de varias felicitaciones como la de la doctora Fanny Santamaría Tavera mediante oficio 00739 del 7 de marzo de 1994; la OrganizaciónEXPEDIENTE No.43.452 9 de Estados Americanos a través del consultor Carlos Fernández Stoll mediante oficio 070; el Gerente Seccional de Cundinamarca del Instituto de los Seguros Sociales, mediante oficio SGF-SC. Según el apoderado del demandante, todas estas congratulaciones son indicios serios y poderosos de la excelente labor que el actor venía cumpliendo en el Instituto de 108 Seguros Sociales; para que posteriormente lo declararan insubsistente sin mayores explicaciones. El día 1 de agosto de 1994, el actor fue definitivamente desmejorado en sus condiciones laborales ya que hasta ese momento se desempeñaba como Jefe de Sección de Programación y Control pero posteriormente fue nombrado en el cargo de profesional especializado que trajo como consecuencia la pérdida de jerarquía dentro de la entidad demandada. El actor para la época en que fue declarado insubsistente mediante resolución número 5964 del 17 de octubre de 1996 tenía cumplidos 51 años y 7 meses de edad faltándole menos de cuatro años para pensionarse; ya que el régimen de transición dispone que los funcionarios con más de veinte años de servicio se pensionan a los 55 años de edad. El accionante laboró por espacio de 26 años en el Instituto de los Seguros Sociales, comprobando así suEXPEDIENTE No.43.452 10 eficiencia, efectividad, y lealtad hacia la entidad

El accionante laboró por espacio de 26 años en el Instituto de los Seguros Sociales, comprobando así suEXPEDIENTE No.43.452 10 eficiencia, efectividad, y lealtad hacia la entidad demandada, lo único que se encontraba esperando era la pensión de jubilación, ya que le faltaba poco tiempo para hacerla efectiva al momento que cumpliera los 55 años de edad. Insiste la parte demandante que la Corte Constitucional al igual que el Consejo de Estado consideran que la facultad de retirar del servicio a los servidores públicos no es totalmente libre, pues mientras del servidor público observe las condiciones de trabajo, debe gozar de estabilidad en el cargo. El acto de declaración de insubsistencia facilitó las cosas para que una recomendada política pudiera ser nombrada provisionalmente; pero la recién nombrada no era lo suficientemente idónea para el cargo; además lo rechazó debido a que deseaba un empleo de mayor jerarquía y con carácter permanente. Se vulneró el artículo 25 de la Constitución Política en la medida, en que al actor se le ha privado de su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas; debido a su intachable hoja de servicios. Es entendible el hecho que el actor por ser un empleado de libre nombramiento y remoción pueda ser removidoEXPEDIENTE No.43.452 11 discrecionalmente; pero dicha facultad debe ejercerse dentro del marco de las condiciones que establece la ley; toda vez queno se trata de una facultad ilimitada ARGUMENTOS DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Notificado el auto admisorio de la demanda (folios 49 y 50), la Directora Jurídica Nacional del Instituto de los

queno se trata de una facultad ilimitada ARGUMENTOS DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Notificado el auto admisorio de la demanda (folios 49 y 50), la Directora Jurídica Nacional del Instituto de los Seguros Sociales constituyó apoderado judicial (folio 95), el cual mediante escrito que obra a folios 54 a 62, expresa los siguientes argumentos para que se nieguen las pretensiones de la demanda: La entidad acusada indica que la incorfomidad del actor, relativa a su desmejoramiento, por la reorganización administrativa, no es de recibo porque cuandó la Administración se ve en la necesidad de reestructurar sus plantas de personal debido a la modernización de la misma institución, el derecho de los servidores a la estabilidad en el empleo, no impide que se pueda suprimir cargos tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción. Respecto a la remoción, manifiesta que el Acto de declaratoria de Insubsistencia por medio del cual se retiróEXPEDIENTE No.43.452 12 de la Institución al actor fue expedido en aras del interés general y goza de la presunción de legalidad la que corresponde desvirtuarla al accionante. En cuanto a las razones políticas que haya podido tener el demandado según lo indica la demanda,para expedir el acto acusado, la administración hizo uso de una facultad discrecional de nombrar o remover libremente los empleados del Instituto de los Seguros Sociales. La sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 235 de la ley 100 de 1993, sólo produce efectos hacia el futuro, así, que las situaciones debidamente consolidadas mantienen su vigencia en cuanto

La sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 235 de la ley 100 de 1993, sólo produce efectos hacia el futuro, así, que las situaciones debidamente consolidadas mantienen su vigencia en cuanto tuvieron ocurrencia con anterioridad a la expedición de la misma. Es evidente que el fallo de la Corte Constitucional no afectó la naturaleza de los funcionarios de la entidad para convertirlos en trabajadores oficiales, de ser así la corporación no sería la competente para conocer del proceso. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión (f1.161).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICOEXPEDIENTE No.43.452 13

La señora Procuradora Quinta Judicial Administrativa no emitió concepto de fondo conforme a lo establecido por la ley 446 de 1998.

CONSIDERACIONES: la..- En el presente proceso se debate la legalidad de la resolución número 5964 del 17 de octubre de 1996 (f 1.4), mediante la cual el Instituto de los Seguros Sociales declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de profesional especializado grado 39, Departamento Nacional de compras - Nivel Nacional - Santafé de Bogotá. 2a.- Según el demandante, su incorfomidad radica en que el acto se encuentra viciado de nulidad porque fue expedido con falsa motivación, toda vez que él laboró para la institución durante 26 años, de manera eficiente, leal e incondicional tanto que no aparece falta alguna en su hoja de vida; además, lo retiraron del servicio faltándole cuatro años para pensionares. 3a..- Se demostró dentro del proceso, que el accionante

incondicional tanto que no aparece falta alguna en su hoja de vida; además, lo retiraron del servicio faltándole cuatro años para pensionares. 3a..- Se demostró dentro del proceso, que el accionante se vinculó laboralmente al Instituto de los Seguros SocialesEXPEDIENTE No.43.452 14 desde el 8 de junio de 1970, desempeñando diferentes cargos dentro de loe 26 años de labores en la entidad demandada tal y como figura en la hoja de vida visible a folio 21 del anexo 3; no existe prueba que permita establecer que el demandante se encontraba inscrito en carrera administrativa, por esta razón, se tiene que, se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción. 4a.-- El demandante estima que el acto que lo declaró insubsistente fue expedido por motivos e intereses políticos y no con el fin de mejorar el servicio; indica que su retiro fue el resultado del abuso del derecho y un atentado contra su estabilidad laboral debido al desmejoramiento en sus condiciones laborales en la entidad demandada. 5a.- Dentro del proceso se recepcionó la declaración de la señora MARIA EVANGELINA CAMACHO BUSTOS y del señor GUILLERMO GARCIA LUQUE decretadas como pruebas dentro del expediente mediante auto de folios 79 a 81 practicadas el día 7 del mee de octubre de 1997 (fols.85 a 91).

A).- La testigo MARIA EVANGELINA CAMACHO BUSTOS

(fol.87), "PREGUNTADO: Dice usted en esta diligencia, que el señor RAMON FRANCISCO CUENCA, pasó a ser su subalterno enEXPEDIENTE No.43.452 15 seguro social, en el mee de febrero de

(fol.87), "PREGUNTADO: Dice usted en esta diligencia, que el señor RAMON FRANCISCO CUENCA, pasó a ser su subalterno enEXPEDIENTE No.43.452 15 seguro social, en el mee de febrero de 1995, diga al Despacho, que razones obedecieron, para que el señor CUENCA, siendo antes jefe de sección pasara a ser dependiente suyo. CONTESTO: El proceso de reestructuración eliminó las secciones de la estructura orgánica de la entidad, porque en realidad yo estuve encargada de la división de suministros durante el año 94, entonces ya existía una relación de subordinación con el doctor CUENCA, sinembargo el dejó de ser jefe de sección, por la razón antes señalada. Se interrogó sobre el desempeño del accionante en la Institución sobre lo que manifestó: "El DOCTOR CUENCA, tuvo siempre buen desempeño siempre fue responsable de los trabajos que se le asignaron y, cumplió con sus funciones durante el tiempo que estuvimos trabajando juntos." B) .- El señor GUILLERMO GARCIA LUQUE (f 1.89), declaró que fue compañero de trabajo del accionante, recalcando queEXPEDIENTE No.43.452 16 era un funcionario responsable y dando la misma razón de necesidad de reestructuración del servicio de la siguiente manera: PREGUNTADO:Manjfieste al Despacho, cuando lo conoció bajo que circunstancias y que clase de relación ha mantenido con él. CONTESTO: Lo conocí desde diciembre de 1984, cuando ingresé a trabajar al seguro social y, él desempeñaba el cargo

cuando lo conoció bajo que circunstancias y que clase de relación ha mantenido con él. CONTESTO: Lo conocí desde diciembre de 1984, cuando ingresé a trabajar al seguro social y, él desempeñaba el cargo de jefe de sección de programación y control a la cual fui adscrito o nombrado y, desde esa fecha hasta 1994, el fue jefe mío y de 1994 a 1996 ya trabajamos como compañeros por efectos de la reestructuración que eliminó esa jefatura de sección." 6a.- De las declaraciones recepcionadas, se desprende que los testigos no se refirieron a tener conocimiento sobre las razones del retiro del actor, en cambio si se manifestaron acerca de la reestructuracion de la entidad que llevó a que el actor de ser jefe de sección pasara a ser profesional especializado. 7a.- La Sala observa que el apoderado del accionante no logró demostrar dentro del proceso que debido aEXPEDIENTE No.43.452 17 recomendaciones políticas se dió un supuesto atentado contra la estabilidad laboral en razón según él, al desmejoramiento en las condiciones laborales del actor tal y como lo dejó establecido en la demanda (fol.35). 8a.- En cuánto al buen desempeño del actor como empleado del Instituto de loe Seguros Sociales, la Sala estima necesario aclarar que dentro de las funciones de todo servidor público está la de realizar su trabajo de manera eficiente, profesional y seria, calidades mínimas que se requiere para ostentar la investidura de funciones públicas. De este modo, por esas circunstancias no se adquiere ningún fuero legal de estabilidad que limite la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Sin embargo,

requiere para ostentar la investidura de funciones públicas. De este modo, por esas circunstancias no se adquiere ningún fuero legal de estabilidad que limite la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, es claro que, conforme a la ley, ésta atribución debe ejercerse por motivos de buen servicio 9a.- En asuntos como el estudiado, al afectado le corresponde aportar las pruebas tendientes a corroborar que las razones que tuvo el nominador para declarar insubsistente su nombramiento son distintas al mejoramiento del buen servicio; no obstante en el informativo no aparece prueba que demuestre la existencia de motivos distintos al señalado. lOa.- En relación con el argumento planteado en la demanda sobre los efectos de la Sentencia proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequible el artículo 235EXPEDIENTE No.43.452 18 de la ley 100 de 1993 y el inciso segundo del articulo 3 del Decreto Ley 1651 de 1977 se tiene que ella expuso que los servidores del Instituto de los Seguros Sociales tienen el carácter de trabajadores oficiales, salvo los casos previstos en la ley en que los cargos deban ser ocupados por empleados públicos, criterio que se aplica a partir del 30 de octubre de 1996, fecha posterior a la del acto acusado. Así, es claro que el actor tenía la calidad de empleado público sometido a las normas legales que regulan la relación laboral de estos servidores con el sector público. ha..- Si bien es cierto, que se demostró (fols.232, 245, 267,308 anexo 3), las innumerables veces en la que el demandante debido a necesidades del servicio tuvo que

servidores con el sector público. ha..- Si bien es cierto, que se demostró (fols.232, 245, 267,308 anexo 3), las innumerables veces en la que el demandante debido a necesidades del servicio tuvo que interrumpir sus vacaciones y seguir laborando; es también verdad que ellas le fueron compensadas en dinero; sin embargo, esta circunstancia no le daba un fuero legal de estabilidad que impidiera al nominador declarar insubsistente su nombramiento por razones del buen servicio. 12a.- Es claro en el proceso que las acusaciones propuestas contra el acto acusado no tienen respaldo probatorio, lo que permite concluir que mantiene su presunción de legalidad; siendo necesario desestimar las pretensiones de la demanda.0 .

EXPEDIENTE No.43.452 19

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Deníeganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

cOPIESE, COIUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y (JMPLASE

APROBADO EN SESION DE LA FECHA, SEGUN ACTA No.66

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A REYES RODRIGUEZ Ausente con excusa.