TA CUN - 43691-(26-11-1998)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERG 4 000 ,~ QUINTERO 16 Dic. 199

Santafé de Bogotá D.C., noviembre veintiséis (26) de mil n y ocho (1.998) NVIMA-Naturaleza jurídica /VIAGUBERNATIVA-Agotamiento /PRIMA ESPECIAL sEjj - Pago / PRESTACIONES PERIODICAS - Creaci6n /EXCEPCION DE CONSTITUCIONALIDAD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "B" PROCESO : N° 43.691

ACTOR NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

AUTORIDADES NACIONALES

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS

"INVIMA" Prima Especial Semestral NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO, identificada con la C.C. No. 31191.953 de Tulua (Valle) mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante esta corporación el 20 de marzo de 1997, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS "INVIMA, controversia que se resuelve en esta sentencia. Señala como PETICIONES de esta demanda las siguientes: PRIMERA.- Que es Nulo el acto administrativo contenido en la comunicación Número 0800 - 012683 de noviembre 25 de 1.996, suscrito por la Doctora MYRIAM ENCISO DE RODRIGUEZ en su condición de JEFE DE OFICINA JURIDICA del Instituto demandado, por el cual se resolvió

25 de 1.996, suscrito por la Doctora MYRIAM ENCISO DE RODRIGUEZ en su condición de JEFE DE OFICINA JURIDICA del Instituto demandado, por el cual se resolvió negativamente la reclamación laboral formulada por el Doctor Gustavo Adolfo Vargas Gonzalez en su condición de apoderado de la hoy demandante, la cual fue radicada bajo el número 06310 de¡ 24 de septiembre de 1996."

"SEGUNDA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE

VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOSExp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO Hoja N°2 "INVIMA" debe reconocer y pagar a NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 31191.953 de Tuluá (Valle) las sumas adeudadas por concepto de PRIMA SEMESTRAL DE SERVICIOS causadas para los meses de julio de 1995, julio de 1996, y las que se causen en el curso del proceso, para esas mismas épocas.

TERCERA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS "INVIMA" debe pagar a mi poderdante las sumas adeudadas conforme a las peticiones anteriores, con la INDEXACION o CORRECCION MONETARIA causada desde cuando tales derechos se hicieron exigibles y hasta cuando se produzca su reconocimiento y pago efectivo." Son H E C HO S principales de la demanda los siguientes: "1°.- Mi poderdante para el 28 de febrero de 1995, se encontraba al servicio del INSTITUTO NACIONAL DE

cuando se produzca su reconocimiento y pago efectivo." Son H E C HO S principales de la demanda los siguientes: "1°.- Mi poderdante para el 28 de febrero de 1995, se encontraba al servicio del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD "I.N.S.", en carrera administrativa." 2.- En desarrollo del artículo 245 de la ley 100 de 1993, mediante el cual se creó el INVIMA, se originaron los Decretos 1290 y 1291 de 1994, a través de los cuales se estableció la Naturaleza, Objetivos Funciones del INVIMA y en especial se reestructuró el I.N.S. 30 Al tenor de estas reformas nació la Resolución Número 0062 del 01 de marzo de 1995 mediante la cual se incorporan unos funcionarios del Instituto Nacional de Salud, entre ellos mi poderdante, en la planta de personal del Instituto Nacional de vigilancia de Medicamentos y Alimentos "INVIMA" y en especial se reestructuró el I.N.S. 40 Durante todo el tiempo que mi poderdante estuvo en el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD "I.N.S." disfruto el PAGO DE PRIMA SEMESTRAL DE SERVICIOS que otrora (sic) fuera reconocida a los funcionarios del INPES, después I.N.S., según Acuerdo Numero 004 y 005 de 1968 y reglamentado por la resolución 00420 de¡ 18 de junio de 1969 y el Acuerdo 010 del 4 de Mayo de 1972 yExp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO Hoja N°3 que en la actualidad se está cancelando a los funcionarios del I.N.S." 50• A partir de la INCORPORACION mencionada, el

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO Hoja N°3 que en la actualidad se está cancelando a los funcionarios del I.N.S." 50• A partir de la INCORPORACION mencionada, el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS "INVIMA", no ha cancelado los valores correspondientes a la PRIMA SEMESTRAL DE SERVICIOS, a que tiene justo derecho mi poderdante para los meses de julio de 1995 y julio de 1996 y las que se llegaren a causar, sin razón alguna, ya que los actos jurídicos Administrativos que la crearon (Acuerdo 004 y 005 del/68, Resolución 420 del /69 y Acuerdo 10/72) y la han ratificado, están vigentes y en especial hasta el presente momento se han cancelado por el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD "¡.N.S." a sus funcionarios, dichas primas." 60.- Los movimientos de personal con ocasión de las reformas en las plantas y en especial LA INCORPORACION, no podría implicar desmejoramiento en a las condiciones laborales de los funcionarios que ocupaban empleados de la planta anterior; para el caso que nos ocupa mi poderdante ha sido desmejorado en sus condiciones laborales ya que si bien fue incorporado a la planta de personal INVIMA, esta Entidad no le ha cancelado los valores que por concepto de PRIMA SEMESTRAL DE SERVICIOS, venía usufructuando al servicio del I.N.S., contraviniendo con éste proceder lo formado en el artículo 81 de¡ Decreto 1042 de 1978. 70.- Al no existir una razón legal que me permita al

SERVICIOS, venía usufructuando al servicio del I.N.S., contraviniendo con éste proceder lo formado en el artículo 81 de¡ Decreto 1042 de 1978. 70.- Al no existir una razón legal que me permita al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS "INVIMA", la abstención en el pago de la prestación a que me he referido, se hace imperiosa su cancelación incluyendo la suma que por corrección o indexación monetaria liquidada conforme al I.P.C. corresponda, desde su causación hasta cuando se verifique su pago efectivo. 80.- Mediante carta radicada en el Despacho del señor DIRECTOR del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, en calidad de Representante de esa Entidad, el 24 de septiembre de 1995, SE AGOTO LA VIA GUBERNATIVA, solicitando formalmente el reconocimiento de los derechos laborales a que se contrae dicho escrito." 90.- Con comunicación 0800012683 de fecha 25 de Noviembre del mismo año de 1996, se dió respuesta, por parte del INVIMA negando las peticiones con fundamentosExp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO Hoja N°4 en argumentos inválidos e inaceptables, pues se hizo mención a normas inaplicables, a más de una errada interpretación de las invocadas como fundamento en la negativa dada, que no puede generar de manera alguna el desconocimiento de la prioridad de los derechos laborales consagrados en disposiciones de superior jerarquía, y en flagrante desconocimiento del principio de los derechos adquiridos.

negativa dada, que no puede generar de manera alguna el desconocimiento de la prioridad de los derechos laborales consagrados en disposiciones de superior jerarquía, y en flagrante desconocimiento del principio de los derechos adquiridos. 10.- En la comunicación contentiva del acto administrativo acusado, inciso final de la pagina 2, la suscribiente incoa a mi colega, el Doctor GUSTAVO ADOLFO VARGAS, que se clarifique o remita soporte jurídico para la cancelación de la prima extralegal. Invoca como NORMAS VlOLADAS las siguientes: Constitución Nacional : Arts. 23 y 25 Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1290 y 1291 de 1994 Decreto 1042 de 1978: Arts. 81 Código Contencioso Administrativo: Arts. 84 y85 TRAMITE PROCESAL Admitida la demanda (folio 48) y notificado el auto admisorio de la misma al Director del INVIMA el 25 de agosto de 1997 (folio 28 vto); la entidad demandada por intermedio de apoderado Judicial procedió dar contestación a la demanda en memorial visible a folios 52 a 60 del expediente. Ordenado el traslado para alegar de conclusión (folio 120 del exp.) la entidad demanda y la parte actora allegaron sus alegatos en memoriales visibles a folios 124 a 133 del exp.Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N°5 El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Doce en lo Judicial, emitió su concepto en memorial visible a folios 121 a 122 del exp. La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes,

Hoja N°5 El Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Doce en lo Judicial, emitió su concepto en memorial visible a folios 121 a 122 del exp. La SALA, para decidir de fondo, por ser procedente hace las siguientes, CONSIDERACIONES: Se solicita la anulación del oficio 0800012683 de noviembre 25 de 1996, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos "INVIMA" por medio del cual emite concepto negativo con relación al reconocimiento y pago de una prima semestral de servicios. En primer término la Sala hará las siguientes precisiones: El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA - es un establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto 1290 de 1994, con base en las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 7 del artículo 248 de la ley 100 de 1993. En consecuencia, es de conocimiento de esta jurisdicción el proceso sub-judice, porque, en principio, los servidores que allí laboran deben ser considerados empleados públicos. Si bien la sola petición del actor no agota la vía gubernativa, en el asunto bajo examen de entenderse surtida la etapa gubernativa, toda vez que el acto que resuelve la solicitud de pago de la prima semestral (oficio Jefe Oficina Jurídica) no concedió recurso alguno y puso fin a la reclamación en sede administrativa.Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N°6 Ahora bien, la petición original de la demandante iba dirigida al Director del INVIMA quien le dió traslado al Jefe de la Oficina Jurídica, el que procedió a

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N°6 Ahora bien, la petición original de la demandante iba dirigida al Director del INVIMA quien le dió traslado al Jefe de la Oficina Jurídica, el que procedió a resolver la reclamación laboral, por tanto, si contra los actos del Director de Establecimiento Público solo procede el recurso de reposición y éste no se interpuso debe entenderse agotada la vía gubernativa. Precisando lo anterior, se procede a decidir de mérito el presente asunto dentro del siguiente contexto. • Sostiene el demandante en el concepto de violación que trae la demanda que la incorporación de los empleados del Instituto Nacional de Salud al INVIMA no puede implicar desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales de los funcionarios incorporados, conforme a lo preceptuado en el artículo 81 M Decreto 1042 de 1978. Por consiguiente, al negar el acto acusado la referida prima se desconocieron derechos adquiridos. Igualmente, señala que la prima especial creada en los acuerdos 00004 y 00005 de diciembre 6 de 10, nació con el carácter de compatibilidad con cualquier otra prestación que posteriormente se estableciera, como es la prima legal de servicios, creada por el Decreto 1042 de 1978. Recalca la demandante "...que al momento de la incorporación de mi representado al creado INVIMA, tenía derechos adquiridos y regulados conforme a las normas precitadas, por concepto de prima semestral, adicionales a la prima de servicios de navidad..." (folio 19 del exp.) Y finaliza exponiendo: "cuando se expidió por la Jefe de la Oficina Jurídica por comisión del Director del Instituto con el acto acusado se infringieron las

adicionales a la prima de servicios de navidad..." (folio 19 del exp.) Y finaliza exponiendo: "cuando se expidió por la Jefe de la Oficina Jurídica por comisión del Director del Instituto con el acto acusado se infringieron las normas sobre pagos de las primas semestrales, creadas en los acuerdos a que hemos hecho referencia..." (fi. 19 del exp.)Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N° 7 Frente a los argumentos expuestos por la parte actora, la apoderada especial M Instituto demandado, señala que el Decreto de creación del INVIMA estableció que el régimen de personal es el señalado para el personal vinculado al Sistema Nacional de Salud, cuyo régimen salarial y prestacional es el fijado para los empleados públicos del orden nacional, el cual contempla la prima de servicios contenida en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. Oídas las partes, la Sala de decisión observa: El origen de la prima especial reclamada es el acuerdo 00004 del 6 de diciembre de 1968, emanado de la Junta Directiva del Instituto Nacional para programa especiales de Salud - lnpes - Posteriormente, trasformando en lo que se denominó Instituto Nacional de Salud -l.N.S.- el cual es en su artículo decimoquinto consagra el siguiente derecho: " ... El personal de profesionales del INPES, fuera del sueldo que le corresponde tendrá derecho a recibir la prima semestral en el mes de junio equivalente a un 50% del sueldo mensual y además recibir todas aquellas primas o bonificaciones, que fueren ordenadas por la ley" (fi. 173) A su turno, el acuerdo 00005 de esa misma fecha y entidad dispuso:

mes de junio equivalente a un 50% del sueldo mensual y además recibir todas aquellas primas o bonificaciones, que fueren ordenadas por la ley" (fi. 173) A su turno, el acuerdo 00005 de esa misma fecha y entidad dispuso: "...Sin peijuicio de la prima de navidad, o de cualesquiera otras primas o bonificaciones que fueren ordenadas oír la ley, establece en el INPES a partir del 10 de enero de 1969, una prima semestral de servicios equivalentes al 50% del sueldo de ingreso, la que será pagada en la segunda quincena del mes de junio de cada año" (folio 168) Los acuerdos que establece la prima semestral de servicios aludida fueron expedidos bajo la vigencia de la Constitución de 1886, por consiguiente, debe examinarse dentro del anterior régimen la competencia que tenía la Junta Directiva del 1NPES para crear dicha prestación social.Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUIEZ LONDOÑO

Hoja N°8 Dentro de las funciones atribuidas al congreso en el ordinal 9 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, se encontraba lo siguiente: "...Fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. "(subraya la Sala) Esta competencia parlamentaria de establecer el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos solo podía ser ejercida " iniciativa del gobierno", según lo disponía el artículo 79 de la anterior Constitución Nacional. La competencia del legislador para fijar el régimen de prestaciones sociales bajo la vigencia de la anterior legislación, fue objeto de numerosos

gobierno", según lo disponía el artículo 79 de la anterior Constitución Nacional. La competencia del legislador para fijar el régimen de prestaciones sociales bajo la vigencia de la anterior legislación, fue objeto de numerosos pronunciamientos judiciales por esta jurisdicción, entre los cuales destacamos y sintetizamos los siguientes, en homenaje a la brevedad de los fallos judiciales: "Ni las asambleas ni los Concejos pueden crear o regular el régimen de prestaciones sociales pues ello corresponde a Ja ley (C.E. Sent. 17 XI/82) - Subrayado de la Sala. "Ni los Concejos ni las asambleas pueden crear prestaciones sociales. (C.E. Sent. 31 Vlll/83) • Corresponde al legislador el señalamiento del régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos al servicio de la administración. Que no pueden las Juntas o Concejos Directivos de los establecimientos públicos crear prestaciones o establecer escalas salariales Motuo Propio (S, de consulta C. E. 1 XI/84) Subrayado de la Sala.- En la nueva Constitución de 1991, es al Presidente de la República a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional (Art. 150, numeral 19, literal e) dentro del marco de la ley respectiva expedida por el Congreso. (Ley 411 de 1992)Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N°9 Así las cosas, es una realidad jurídica y jurisprudencia¡ que las juntas directivas de los establecimientos públicos nunca ha tenido dentro del orden constitucional colombiano la competencia para establecer o crear prestaciones sociales, como es la prima semestral a que se refieren los

directivas de los establecimientos públicos nunca ha tenido dentro del orden constitucional colombiano la competencia para establecer o crear prestaciones sociales, como es la prima semestral a que se refieren los acuerdos 00004 y 00005 de diciembre 6 de 1968. Cierto es que, en principio, los actos administrativos como los proferidos por la Junta Directiva del INPES estarían amparados como todos esos actos por la presunción de legalidad, que haría obligatorio su cumplimiento tanto para las autoridades como para los particulares. Sin embargo, como excepción a dicho deber, en el sistema constitucional colombiano se encuentra la denominada excepción de inconstitucionalidad que permite a las autoridades y a los jueces, abstenerse de aplicar aquellos actos que, como los referidos Acuerdos, contrarían las normas de orden constitucional a la que en un momento dado debieron someterse, tal como se indica en el artículo 40 de la Carta Política: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicara las disposiciones constitucionales." En consecuencia, la Sala de oficio procederá a darle aplicación a la llamada excepción de inconstitucionalidad de los acuerdos que crean la prestación social reclamada y consecuentemente se deberá negar las suplicas del libelo. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no solo se encuentra facultada para resolver la nulidad de los actos administrativos, sino también para excepcionar cuando el acto administrativo cuya aplicación se solicita es abiertamente inconstitucional, según el principio romano que prescribía: "Quien puede la acción puede la excepción"Exp. N° 43.691

para excepcionar cuando el acto administrativo cuya aplicación se solicita es abiertamente inconstitucional, según el principio romano que prescribía: "Quien puede la acción puede la excepción"Exp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N° 10 Dentro de la anterior perspectiva jurídica y teniendo en cuenta que las prestaciones sociales reclamadas (Prima Semestral) provienen de los actos administrativos inconstitucionales por haber sido proferido por un organismo (Junta Directiva) que no tenía la competencia para hacerlo, la Sala aplicará la excepción de inconstitucionalidad y se estará a lo previsto en el artículo 76, numeral 9 de la Constitución de 1886 y el 150, numeral 19 literal e., de la actual carta política y no a los referidos acuerdos 00004 y 00005 de 1968, mediante los cuales estableció la prima mencionada. Es de meridiana claridad que la Junta Directiva del INPES, entidad que posteriormente se trasformo en el Instituto Nacional de Salud, carecía de competencia para crear una prestación social, toda vez que ello era competencia del legislador, tal como se ha dejado dicho. En consecuencia, como existe una incompatibilidad entre la Constitución y los Acuerdos que establecieron la Prima Semestral discutida, se aplicará de manera preferente las disposiciones constitucionales. Así las cosas, se procederá a negar las pretensiones del libelo toda vez que el acto acusado se ajusta a derecho, pues la prestación social cuyo reconocimiento y pago se solicita tuvo un origen espúreo En mérito a lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección

acto acusado se ajusta a derecho, pues la prestación social cuyo reconocimiento y pago se solicita tuvo un origen espúreo En mérito a lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "B" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FA L L A PRIMERA: Negar las pretensiones del libeloExp. N° 43.691

Actor: NARDELY VELASQUEZ LONDOÑO

Hoja N° 11

SEGUNDA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria DEVUÉLVASE al interesado el remanente de las sumas que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHÍVESE en el expediente.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPL.ASE.

Aprobado, según consta en el acta 44 de la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO