TA CUN - 43966-(10-12-1998)

FACULTAD DISCRECIONAL ¡NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., Diez (10) de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: Dra. María del Carmen Jarrín Cerón

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 43.966

DEMANDANTE : MYRIAM NELLY NOVOA MORENO DEMANDADO : NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION La señora MYRIAM NELLY NOVOA MORENO, identificada con la C.C. No.23.605.702 de Garagoa (Boyacá), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 23 de abril de 1997, dentro del término de caducidad, solicita que se hagan las

siguientes: DECLARACIONES Y CONDENASExpediente No. 43.966 2 "PRIMERO: Que es nula la resolución No.2840 del 18 de diciembre de 1996 proferida por la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora MYRIAM NELLY NOVOA MORENO del cargo de TECNICO JUDICIAL II de la UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS, adscrita a la

DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS. "SEGUNDO: Ordenese (sic) a la NACION

(FISCALIA GENERAL DE LA NACION) el reintegro de mi poderdante al cargo de

DE DERECHOS HUMANOS, adscrita a la

DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS. "SEGUNDO: Ordenese (sic) a la NACION

(FISCALIA GENERAL DE LA NACION) el reintegro de mi poderdante al cargo de TECNICO JUDICIAL II, de la UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS adscrita a la DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS, u a otro empleo de igual o superior categoría y sueldo, con retroactividad al momento de la insubsistencia. 'TERCERO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la NACION (FISCALIA GENERAL DE LA NACION) a reconocer y pagar a la actcra o a quien represente sus derechos los sueldos, primas, vacaciones, y demás adehalas (sic) a la asignación básica dejados de percibir desde el día de la insubsistencia hasta que se produzca el reintegro. 'CUARTO: Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo por mi representada, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea reintegrada. "QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento al fallo que ponga fin al proceso dentro de los términos señalados en la ley." La demanda se fundamentó en los siguientes,Expediente No. 43.966 3 HECHOS lo.) La demandante fue nombrada el 11 de octubre de 1995 en el cargo de TECNICO JUDICIAL II, de la UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS, adscrita a la DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS, con un salario básico mensual de $621.093.

1995 en el cargo de TECNICO JUDICIAL II, de la UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS, adscrita a la DIRECCION NACIONAL DE FISCALIAS, con un salario básico mensual de $621.093. 2o. ) Durante la vigencia de la relación laboral la demandante se desempeñó con honradez, eficiencia, obtuvo felicitaciones y un día de descanso como premio a su buen desempeño laboral. 30.) El 14 de noviembre de 1996 a las 6:00 p.m. la impugnante fue víctima de un incidente de acoso sexual por parte del señor Luis Francisco Becerra Araque, secretario de la Unidad de Derechos Humanos. adscrita a la Dirección Nacional de Fiscalías. 4o.) Estos hechos fueron puestos en conocimiento del Doctor Ernesto Carrasco, Director de Fiscalías, mediante comunicación de 19 de marzo de 1997, solicitando la iniciación de un proceso disciplinario contra el señor Becerra Araque; quien inició una persecución laboral contra la accionante. 5o_) En forma inesperada, la accionante en vez de serExpediente No. 43.966 4 trasladada como lo había solicitado el 9 de diciembre de 1996, la administración procedió a separarla de su cargo declarando insubsistente su nombramiento. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera la demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES Artículos 2, 6, 25, 29 y 53 LEGALES Ley 200 de 1995, arts.19 y se, 39 y se. Decreto 2699 de 1991, arte. 100, 105, 106 y es, 121 y

LEGALES Ley 200 de 1995, arts.19 y se, 39 y se. Decreto 2699 de 1991, arte. 100, 105, 106 y es, 121 y 55. El concepto de violación lo estructuró de la siguiente manera; El acto impugnado fue proferido en forma arbitraria, con extralimitación en el ejercicio del poder discrecional del empleador, la impugnante fue retirada a través de una destitución disfrazada de insubsistencia, su propósito no era el mejoramiento del servicio, constituyendo la falsa motivación del acto.Expediente No. 43.966 5 Se quebrantaron las disposiciones constitucionales de protección al trabajo y su estabilidad, se violaron las normas del debido proceso toda vez que, el Procurador General en vez de investigar la conducta de la impugnante, procedió a declararla insubsistente sin juicio previo. Dentro de la oportunidad legal el apoderado de la parte actora no presentó alegatos de conclusión. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Notificado el auto adrnisorio de la demanda (folio 26 vto.), la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación constituyó apoderado judicial (folio 35), quien contestó la demanda en escrito que obra a folios 43 a 48 en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda, por los siguientes motivos: - El acto acusado no transgredió ninguna disposición constitucional, toda vez que su único fin fue el mejoramiento del servicio, y no existió maniobra engaiosa o algún fin diferente. - La supuesta desviación de poder afirmada por la

• El acto acusado no transgredió ninguna disposición constitucional, toda vez que su único fin fue el mejoramiento del servicio, y no existió maniobra engaiosa o algún fin diferente. - La supuesta desviación de poder afirmada por la accionante, no tiene asidero en la realidad jurídica, está respaldada en apreciaciones aparentes y subjetivas que la parte actora deberá llegar a demostrar plenamenteExpediente No. 43.966 6 - Cuando se produjo la resolución endilgada, la accionante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento. Sin tener que motivar la providencia, que se presume expedida en procura del buen servicio, pues goza de presunción de legalidad.

Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 120 a 123, en el que realiza las siguientes consideraciones: - En el proceso está establecido que al momento de declararse la ineubsistencia del nombramiento de la demandante, ella no se encontraba inscrita ni escalafonada en carrera, había sido nombrada en el cargo de Técnico Judicial,

mediante nombramiento en provisionalidad, sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. - La demandante n.o logró demostrar que el acto acusado se produjo por motivos distintos al mejoramiento del buen servicio. - No puede presumirse que hubo falsa motivación por el hecho de que la demandante haya desempeñado eficazmente sus labores; la impugnante menciona circunstancias que

se produjo por motivos distintos al mejoramiento del buen servicio. - No puede presumirse que hubo falsa motivación por el hecho de que la demandante haya desempeñado eficazmente sus labores; la impugnante menciona circunstancias que presuntamente motivaron la declaratoria de insubsistencia,Expediente No. 43.966 7 apreciaciones eminentemente subjetivas y ocurridas en circunstancias de tiempo, modo y lugar totalmente diferentes a las del acto y su fundamento jurídico. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora 5a. en lo Judicial en su oficio de 26 de agosto de 1998, folio 126, consideró que por la materia debatida (declaración de insubsistencia), no era necesario emitir concepto de fondo. CONSIDERACIONES la.) En el presente proceso se debate la legalidad de la Resolución 2840 de 18 de diciembre de 1996, visible a folio 7, expedida por el Fiscal General de la Nación, por la cual declaró insubsistente el nombramiento hecho a la demandante en el cargo de Técnico Judicial II de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, adscrita a la Dirección Nacional de Fiscalías. 2a.) La inconformidad de la demandante radica en que, el acto endilgado fue proferido en forma arbitraria, en cuanto el nominador excedió las facultades de su poder discrecional y, disfrazó una destitución a través de la insubsistencia, constituyendo la falsa motivación del acto, cuyo fin eraExpediente No. 43.966 8 distinto al del buen servicio, lo que se constituye en una desviación de poder. 3a.) De los documentos aportados al proceso se tiene

constituyendo la falsa motivación del acto, cuyo fin eraExpediente No. 43.966 8 distinto al del buen servicio, lo que se constituye en una desviación de poder. 3a.) De los documentos aportados al proceso se tiene que, la accionante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, con carácter provisional en el cargo de Técnico Judicial II, mediante Resolución 2223 de 22 de septiembre de 1995 (folios 84 y 85). 4a.) La Sala observa que la impugnante no fue vinculada por medio de un proceso de selección y concurso, por lo tanto, su vinculación se llevó a cabo en provisionalidad. De este modo gozaba de una estabilidad relativa en la medida en que no se demuestra que haya sido escalafonada en la carrera de la entidad, en consecuencia, se trataba de una relación de libre nombramiento y remoción, como se encuentra establecido en la Resolución 2223 a folios 84 y 85, motivo por el cual podía ser removida en cualquier momento por necesidades del servicio. Sa.) La Sala considera que, la entidad acusada ejerció la facultad discrecional que tiene para remover a los empleados que no gozan de ningún fuero de estabilidad, conforme lo prevé el artículo 20 del decreto 2699 de 1991. 6a) Según la demandante, existió una supuesta desviación de Poder por parte de la entidad nominadora en laExpediente No. 43966 9 medida que, ella era una funcionaria idónea, eficiente y responsable y que las causas que produjeron su retiro fueron eminentemente subjetivas y como resultado de una persecución laboral de la que fue objeto. En asuntos como el estudiado, la Corporación ha

responsable y que las causas que produjeron su retiro fueron eminentemente subjetivas y como resultado de una persecución laboral de la que fue objeto. En asuntos como el estudiado, la Corporación ha sostenido que la causal de desviación de poder debe estar claramente probada, de manera que le corresponde a la demandante demostrar que su retiro se ordenó por razones distintas al buen servicio público; sin embargo, en el presente proceso, la acusación de la accionante se limitó a exponer unos argumentos pero no aportó las pruebas necesarias que comprobaran la causal de desviación de poder. Además, la parte actora no demostró que con su retiro se desmejorara la calidad del servicio; sobre esta materia, la

jurisprudencia ha expresado que el cumplimiento de la funciones de los empleados no otorga, por sí solo, ninguna garantía de estabilidad, ello equivale al requisito mínimo que debe reunir todo servidor público. No obstante, si el nominador considera que es necesario optimar la prestación del servicio, puede remover libremente al servidor que no cuenta con fuero de estabilidad. 7a.) La impugnante aportó con la demanda el oficio de fecha 19 de marzo de 1997 (folios 8 y 9), suscrito por ella,Expediente No. 43.966 10 dirigido al Director Nacional de Fiscalías, en el que narra hechos sucedidos con su jefe inmediato, por los cuales solícita se adelante una investigación disciplinaria, al considerar que dichas circunstancias produjeron su retiro del cargo. Los mismos argumentos de esta comunicación fueron alegados en la demanda, pero la parte actora no comprobó su veracidad, ni que existiera relación de causalidad entre esos

considerar que dichas circunstancias produjeron su retiro del cargo. Los mismos argumentos de esta comunicación fueron alegados en la demanda, pero la parte actora no comprobó su veracidad, ni que existiera relación de causalidad entre esos hechos y la decisión del jefe del organismo de ordenar la insubsistencia de su nombramiento. Así las cosas, como se indicó, la carga de la prueba tendiente a demostrar la irregularidad en la expedición del acto le corresponde al demandante pero en el asunto estudiado no se demostraron las alegaciones aludidas. 8a.) ASÍ las cosas, es claro que las causales de nulidad planteadas por la accionante no fueron probadas, motivo para que el acto impugnado conserve su presunción de legalidad; en el mismo sentido, se tiene que este se ajustó al ordenamiento jurídico, lo que lleva a concluir que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.Expediente No. 43.966 11

FALLA PRIMERO: DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

APROBADO EN SESIÓN DE LA FECHA SEGÚN ACTA No.

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A.. REYES RODRIGUEZ