TA CUN - 44-272-(24-02-1999)

INSUBSISTENCIA - Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito /DESVIACION DE PODER - Carga de la Prueba / INSUBSISTENCIA - investigaci6n Disciplinaria

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA

ACTOR: OSCAR CESAR SASTOQUE SANABRIA

DEMANDADO : NACION - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA OSCAR CESAR SASTOQUE SANABRIA, identificado con la C. de C. N° 4.121.124 de Gachantivá (Boy.), actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACION, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES 1.- Que es NULA la Resolución N° 0-0219 del 31 de enero de 1997, por ser violatoria y contraria a la Constitución y a las Leyes.PROCESO N° 44.272 2 "2.- Como consecuencia natural y lógica de la anterior declaración, el suscrito debe ser reintegrado, en efecto ordene su restitución por no ajustarse la Resolución a los preceptos legales de nuestro estamento jurídico administrativo. "3.-Como consecuencia del restablecimiento del derecho lesionado, el Tesoro Nacional (Gobierno Nacional) está obligado a pagar al suscrito toda clase de daños y perjuicios, el salario, el aumento que se haya presentado desde el cese

"3.-Como consecuencia del restablecimiento del derecho lesionado, el Tesoro Nacional (Gobierno Nacional) está obligado a pagar al suscrito toda clase de daños y perjuicios, el salario, el aumento que se haya presentado desde el cese de mis actividades hasta el reintegro, las bonificaciones primas y demás prestaciones que se causen por tal motivo, por haber vulnerado los status de nuestra legislación" HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.- El actor fue nombrado en provisionalidad a través de la Resolución 0-0999 del 13 de mayo de 1996, proferida por el Señor Fiscal General de la Nación, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. 2.- El demandante fue designado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cáqueza (Cund.), a través de la Resolución N° 086 del 14 de mayo del mismo año, expedida por el Director Seccional de Fiscalías de C un d ¡ n a marca. 3.- Con ocasión de una disputa ocurrida el día 27 de Diciembre de 1996 en la ciudad de Cáqueza, se rindió un informe de policía ante el jefe inmediato del actor en época en que este se encontraba de vacaciones. 4.- Con fecha del 24 de enero de 1997, el demandante presentó a su superior, las explicaciones solicitadas. 5.- Mediante Resolución N° 00-0138 del 30 de enero de 1997,PROCESO N° 44.272 CI expedida por el Director Seccional Administrativo y Financiero, se ordenó trasladar al actor a partir del 6 de febrero de 1997 a la unidad de Fiscalías Delegadas ante

CI expedida por el Director Seccional Administrativo y Financiero, se ordenó trasladar al actor a partir del 6 de febrero de 1997 a la unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Leticia. 6.- El 30 de enero del mismo año, el libelista interpone recurso de reposición y en subsidio el de apelación frente a la Resolución N° 0138 ya mencionada. 7.- Mediante Resolución 0219 de enero 31 de 1997, expedida por el Fiscal General de la Nación (E), fue declarado insubsistente el actor. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 15, 25 y 29; el Código Contencioso Administrativo en sus arts. 36, 775 85, 132, 136; y el Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación) en sus arts. 76, 100, 121 y ss. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones. EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la Nación - Fiscalía General de la Nación. Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Señor Fiscal General de la Nación (folio 28 vlt.)PROCESO N° 44.272 4 La apoderada de la Entidad demandada, contestó la demanda a folios 41 a 46 del expediente, ateniéndose a los hechos que resultaren probados, oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas, y sin proponer excepciones.

folios 41 a 46 del expediente, ateniéndose a los hechos que resultaren probados, oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas, y sin proponer excepciones.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó alegato de conclusión a folios 67 a 73. La entidad demandada presentó alegato de conclusión a folios 74 a 78. La Procuradora 55 en lo Judicial ante esta Corporación emite concepto de fondo a folios 62 a 66, sugiriendo que se despachen desfavorablemente las pretensiones del demandante. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable al actor y del acervo probatorio allegado al proceso si la Resolución N° 0219 del 31 de enero de 1997, expedida por el Fiscal General de la Nación (E), por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al Doctor OSCAR CESAR SASTOQUE SANABRIA en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito de la Dirección Seccional dePROCESO N° 44.272 5 Fiscalías de Cundinamarca, se ajusta o no a derecho, para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.-Del acervo probatorio allegado al proceso y de lo enunciado en los hechos de la demanda, se desprende que el actor se encontraba desempeñando el

las pretensiones de la demanda. 2.-Del acervo probatorio allegado al proceso y de lo enunciado en los hechos de la demanda, se desprende que el actor se encontraba desempeñando el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Cáqueza (Cund.), el cual se llevó a cabo mediante nombramiento de provisionalidad inserto en las Resoluciones 0999 y 086 del 13 y 14 de mayo de 1996 respectivamente, hasta cuando por medio de la Resolución 0219 del 31 de enero de 1997 se declaró la insubsistencia de su nombramiento. Del estudio de la prueba documental puede establecerse que el actor no se encontraba escalafonado dentro de la Carrera Administrativa, como tampoco tenía algún fuero que le diera estabilidad relativa en el cargo, de lo cual se colige que se encontraba en situación de libre nombramiento y remoción. 3.- De lo expuesto en el concepto de violación se colige que el actor impugna el acto enjuiciado por considerar que resulta violatorio de los preceptos constitucionales y legales enunciados en el libelo, además de desviación de poder y falsa motivación por sustentarse en razones ajenas a cualquier consideración relacionada con necesidades del servicio o con la potestad de libre nombramiento y remoción. Para sustentar los cargos, el libelista señala: El traslado a la ciudad de Leticia se produjo sin que se hubiese adelantado siquiera proceso disciplinario con tal finalidad y desconociendo los presupuestos legales establecidos en el Decreto 2699/91, toda vez que las necesidades del servicio aducidas por el Director Seccional de Fiscalías de Cundinamarca eran inexistentes y se pretendía disfrazar razones de interés

presupuestos legales establecidos en el Decreto 2699/91, toda vez que las necesidades del servicio aducidas por el Director Seccional de Fiscalías de Cundinamarca eran inexistentes y se pretendía disfrazar razones de interés particular. Ante el anuncio del actor de ejercer los recursos legales contra la Resolución 0138 del 29 de enero de 1997, dos días después se produce laPROCESO N° 44.272 6 Resolución enjuiciada, en virtud de la cual es declarado insubsistente. Por este motivo el demandante considera que dicho acto administrativo es violatorio de los Derechos de Defensa y al Debido Proceso. 4.- La entidad demandada en la contestación de la demanda señala que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con fundamento en la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de la que es titular la autoridad nominadora, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2699/91 desarrollado en lo pertinente por el artículo 139 de la Resolución N° 0-1280 del 6 de Junio de 1995. Establece además que el demandante no estaba amparado por fuero de estabilidad y por tanto era absolutamente procedente y legal la declaratoria de

insubsistencia de su nombramiento por necesidad del servicio.

Para Resolver se Considera: 5.- Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y la de ser expedidos por motivos del buen servicio público; estas presunciones pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo en forma total la obligación procesal de probar, y de manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho. Es principio general del derecho probatorio que

estas presunciones pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo en forma total la obligación procesal de probar, y de manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho. Es principio general del derecho probatorio que

quien afirma algo está en la obligación de demostrarlo. La demanda es la pieza procesal que traza el marco sobre el cual debe hacerse el juzgamiento; el fallador no está habilitado para pronunciarse fuera de los planteamientos que se hagan en el libelo, con mayor razón cuando se trata del ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho. Para que el juzgador pueda determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo, es preciso que la parte actora proporcione los elementos de juicio a través de los cuales pueda hacerse la confrontación pertinente entre el acto que se acusa y las normas superiores que se alegan como violadas por él, carga procesal que se cumple citando las normas legales o los actos administrativos de categoría superior que son violados por el acto o actos que se acusan, y fundamentalmente,PROCESO N° 44.272 7 demostrando, en el concepto de violación de la demanda, por qué el acto o actos enjuiciados resultan ser infractores de las normas que se predican como vulneradas. Es esto lo que explica que para poderse hacer la confrontación respectiva, además de citarse con acierto las normas que pueden ser infringidas por la actuación administrativa, el accionante deba demostrar con los razonamientos jurídicos correspondientes el por qué de la violación de las normas superiores que estima quebrantadas. 6.- En el presente caso, el ataque contra el acto demandado se

por la actuación administrativa, el accionante deba demostrar con los razonamientos jurídicos correspondientes el por qué de la violación de las normas superiores que estima quebrantadas. 6.- En el presente caso, el ataque contra el acto demandado se edifica en que resulta violatorio de los art. 15, 25 y 29 de la Constitución Política, por las razones que se dan al folio 24. En relación a la violación de normas legales se indica que los actos acusados son violatorios de los arts. 36, 77, 85, 132 y 136 del C. C. A. sin aducir razones al respecto; y que se violaron los arts. 76, 100, 121 y ss. del Decreto 2699/91 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación), por las razones que expone a folios 22, 23 y 24. Los motivos señalados por el accionante en el concepto de violación, no constituyen verdaderos fundamentos jurídicos que permitan establecer al fallador un marco comparativo entre las normas que aduce son violadas y los hechos que dieron lugar a su transgresión. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia imperante, para que pueda establecerse el vicio de desviación de poder respecto de la Resolución enjuiciada, se requiere que quien lo alega pruebe de modo fehaciente que el acto que acusa no estuvo motivado por razones del buen servicio público.- 7.- Es principio general de derecho probatorio que quien afirma un hecho, tiene la carga procesal de demostrarlo. En el derecho administrativo quien pretenda desvirtuar las presunciones que amparan los actos administrativos, está en la obligación de probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a

hecho, tiene la carga procesal de demostrarlo. En el derecho administrativo quien pretenda desvirtuar las presunciones que amparan los actos administrativos, está en la obligación de probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho por ser violatorio de normas superiores, que esta viciado de desviación de poder, bien por que se utiliza una facultad para procurar un fin distinto alPROCESO N° 44.272 8 autorizado por la ley en esa facultad o bien por no haber sido motivado por razones del buen servicio público.- Las afirmaciones que se hacen en los hechos de la demanda no tienen respaldo probatorio en el proceso, quedándose en el campo de la simple enunciación; no se prueba el hecho de que el actor hubiera sido amenazado con un posible traslado a la ciudad de Leticia en el caso de no presentar su renuncia. Tampoco resulta probado que el motivo por el cual se profirió la declaratoria de insubsistencia obedeció a razones distintas a las del buen servicio. Sobre este tópico resulta oportuno reiterar la jurisprudencia reinante en la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de los Tribunales en cuanto que los actos administrativos gozan de las presunciones de legalidad y de haber sido expedidos por razones del buen servicio, en tratándose de actos de insubsistencia. El simple hecho de que haya sido emitido un informe policivo en el cual constan hechos que involucran al actor, no constituye por sí sola prueba que permita dilucidar razones diferentes a la necesidad del servicio que podían motivar al ente calificador para remover del servicio al demandante. No se demuestra entonces que al proferirse el acto acusado la autoridad nominadora hubiese tenido como motivos, razones que representaran intereses particulares.

motivar al ente calificador para remover del servicio al demandante. No se demuestra entonces que al proferirse el acto acusado la autoridad nominadora hubiese tenido como motivos, razones que representaran intereses particulares. Así las cosas, no apareciendo probado el vicio de desviación de poder en que se apoya fundamentalmente el ataque, es claro que la parte actora no logra demostrar que la autoridad nominadora haya utilizado incorrectamente la facultad discrecional de libre remoción, permaneciendo por ende incólume la presunción de que el acto administrativo fue dictado por razones del buen servicio.PROCESO N° 44.272 il Como no existe prueba que demuestre que la Resolución demandada este afectada del vicio de desviación de poder ni del de expedición irregular, el acto no es violatorio ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se invocan en la demanda. 8.- Por último, es de anotar que el accionante reiteradamente fundamenta su ofensiva en el hecho de que no se tuvo como antecedente proceso disciplinario alguno en el cual se hubiere demostrado la mala conducta del actor, ni su incompetencia u otra causa para tal efecto, careciendo la actitud de la Fiscalía de todo asidero jurídico. A este respecto la Sala considera inadmisible la aceptación de este razonamiento como causal para declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza ya que no existe norma que condicione el ejercicio de la facultad discrecional que ostenta el nominador a la decisión previa de una investigación disciplinaria. Sobre este punto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 30 de enero de 1996, con ponencia de la Doctora CLARA FORERO DE CASTRO,

ostenta el nominador a la decisión previa de una investigación disciplinaria. Sobre este punto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 30 de enero de 1996, con ponencia de la Doctora CLARA FORERO DE CASTRO, expresó en lo pertinente lo siguiente: íl. • . De otra parte, ya en forma reiterada esta Corporación ha sostenido que la facultad discrecional de la autoridad nominadora para desvincular de la administración pública a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido aquel y que como bien lo asevera el tribunal la comisión de una falta no genera el privilegio de inamovilidad en el cargo. 99 . • . Resta agregar que el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente, que la idoneidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones, no le otorga por sí sola la prerrogativa de permanencia en el mismo, porque pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio".- La parte actora no logra entonces desvirtuar ni la presunción de legalidad ni la presunción de que el acto fue expedido con motivo del buen servicio y por tanto la Resolución acusada debe mantener su vigencia jurídica.PROCESO N° 44.272 írel Como no prosperan los cargos que se enfilan contra el acto enjuiciado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.-. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando

enjuiciado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.-. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 008.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ