TA CUN - 44189-(13-11-1998)

INSUBSIsTacIp. - Empleado sindicalizado / TUERO SINDIC\L - Vigencia (E) 1115JNAP WIJIE CUN IINAMAW SECCiN SJJF ipp SUSECCIOÑ "A' Santafé de Bogotá 1• C., Trece (13) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998). kEPUBIICA DE c0LOMI1 Relato ' r-y Tribunal Administrad, de Cundinanra

REFERENCIAS

Magistrado Ponente : WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente N° : 44189

Actor FREDY LORDUY RIVERO Demandada : INAT Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El señor FREPY LIERDUY 111VERO, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 15 a 21, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 44189 2 ti PETESIONES "PRIMERA.- Que es nula la resolución No. 00320 expedida el día 27 de Febrero de 1997, por el Director General doctor: MARIO RAUL MONTOYA NEGRETE, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor FREDY LORDUY RIVERO, del cargo como profesional especializado

día 27 de Febrero de 1997, por el Director General doctor: MARIO RAUL MONTOYA NEGRETE, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor FREDY LORDUY RIVERO, del cargo como profesional especializado código 3010, grado 14 de la subdirección de capacitación y desarrollo del grupo de capacitación comunitaria. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), deberá reintegrar al señor FREDY LORDUY RIVERO en el cargo que ocupa o en otro de igual o superior categoría, y pagar los sueldos, primas, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella que sea efectivamente reintegrado a este. TERCERA.- Que, para todos los efectos legales y, especialmente para los (sic) relacionado con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no habido solución de continuidad en los servicios prestados en el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), por el señor FREDY LORDUY RIVERO, desde la fecha en que fue declarado insubsistente, su nombramiento hasta que efectivamente sea reintegrado al servicio. CUARTO.- Que el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT) queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A., y quien reconocerá los intereses de que trata el artículo 177, y ibídem, inciso final, y el ajuste del valor de la misma condena dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. ".

inciso final, y el ajuste del valor de la misma condena dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. ". 1.2 HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se exponen así: 1 0.- El señor FREDY LORDUY RIVERO, prestó sus servicios desde el día 6 de Agosto de 1996 en la entidad demandada, INAT; en la fecha en que fue declarado insubsistente mediante la resolución No. 00320 del 27 de Febrero de 1997, se encontraba desempeñando el cargo de profesional especializado código 3010 grado 14 de la Subdirección dePROCESO No. 44189 3 Capacitación y Desarrollo del Grupo de Capacitación Comunitaria. 20.- El actor señor FREDY LORDUY RIVERO, durante su vinculación a la entidad INAT, ha tenido una hoja de vida cristalina y transparente y jamás fue sancionado en materia disciplinaria. 30.- Mi mandante fue elegido en Asamblea General de los funcionarios del INAT, como VICEPRESIDENTE del SINDEINAT, Sindicato de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras; la cual fue constituida mediante acta celebrada el día 24 de Febrero de 1997 a las 5 p.m. en las instalaciones del salón de conferencia de FENALTRASE. 40.- Mediante resolución No. 000792 del 23 de Abril de 1997, el Ministro de Trabajo de Seguridad Social, otorgó la resolución del registro sindical, para lo cual acompaño copia de la misma. 50.- La Junta Directiva del Sindicato, SINDEINAT, comunicó

Ministro de Trabajo de Seguridad Social, otorgó la resolución del registro sindical, para lo cual acompaño copia de la misma. 50.- La Junta Directiva del Sindicato, SINDEINAT, comunicó dentro del término de ley al doctor, MARIO MONTOYA NEGRETE, la realización de la asamblea general el día 24 de Marzo de 1997, a las 5 p.m. en las instalaciones de FENALTRASE, lo mismo que la forma como quedó elegida la junta directiva y los treinta y cuatro (34) fundadores del sindicato, que gozan de fuero sindical de acuerdo a la ley, con oficio del 3 de Marzo de 1997, firmado por el presidente y secretario general, que se anexa. El director del INAT, doctor MARIO MONTOYA NEGRETE, al tener conocimiento que el doctor FREDY LORDUY RIVERO, había sido elegido vicepresidente del sindicato SINDEINAT, se dedicó en una clara y manifiesta desviación de poder a perseguir a mi representado, violando de manera sistemática las garantías de asociación al trabajo, establecidas en la Constitución Nacional, artículos 38 y 39, lo cual dio origen a su insubsistencia. 60.- Mi renresentado ejerció el derecho de petición, establecido en el artíc...io 23 de la Constitución Nacional, para que cesaran las hostilidades contra el mismo, a lo cual ni siquiera se le dio respuesta dentro del término de los (15) días establecidos en la ley. 71.- Como consecuencia de lo anterior mi representado doctor FREDY LORDUY RIVERO, presentó contra el doctor MARIO RAUL MONTOYA NEGRETE y ANUAR YAVER CORTES, directores generales saliente y entrante, queja formal ante el

ley. 71.- Como consecuencia de lo anterior mi representado doctor FREDY LORDUY RIVERO, presentó contra el doctor MARIO RAUL MONTOYA NEGRETE y ANUAR YAVER CORTES, directores generales saliente y entrante, queja formal ante el señor Procurador General de la Nación, doctor JAIME BERNALPOCESO No. 44189 4 CUELLAR, por violación al artículo 60 del decreto 01 de 1984 y artículo 23 de la Constitución Nacional. 81.- El procurador auxiliar HENRY JOYA PINEDA, ordenó se requiera a los anteriores por la no oportuna respuesta del derecho tutelar de petición. 90 La entidad nominadora INAT, al hacer la declaratoria de insubsistencia del doctor FREDY LORDUY RIVERO, mediante la resolución demandada, no dejo constancia del hecho, ni de las causas que ocasionaron la novedad en la hoja de vida, como lo es de exigencia obligatoria para estos casos como lo ha sostenido la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, fallos del 12 de Julio de 1976, Magistrado Ponente doctor ALVARO ORJUELA GOMEZ, lo cual constituye un vicio de forma por expedición irregular del acto, como también lo ha sostenido el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Magistrado Ponente doctor CARLOS OCTAVIO RODRIGUEZ, sentencia del 5 de Septiembre de 1977. 101>.- Mi representado gozaba de fuero sindical, conforme a lo establecido en el artículo 39 de la C.N., y artículo 57 de la ley 50 de 1990, por lo cual la insubsistencia es ilegal. 110.- El presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa se ha

establecido en el artículo 39 de la C.N., y artículo 57 de la ley 50 de 1990, por lo cual la insubsistencia es ilegal. 110.- El presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa se ha cumplido, habida cuenta que contra la resolución No. 00320 del 27 de Febrero de 1997, expedida por el INAT, se interpusieron los recursos dentro del término de ley. 12°.- El acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad, su expedición irregular incorpora la desviación de poder y la falsa motivación que hemos tratado ampliamente denominado "concepto de violación"." 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 25, 29 y 39 de la Constitución Nacional; 26 del decreto 2400 de 1968; 57 de la ley 50 de 1990; y 33, parágrafo del decreto 2329 de 1995.PROCESO No. 44189 5

2. CONTEST CION DE L DEMANDA La parte demandada contestó la demanda con escrito visible a folios 47 a 50.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes, dentro del término legal, presentaron alegatos de conclusión con escritos visibles a folios 87 a 89 (parte demandante) y 90 a 94 (parte demandada). La Agencia del Ministerio Público no rindió concepto.

4. CONSIDE ,, ¡:\ CI ES DEL TRIBUNAL

Recapitulando, el actor impetra la anulación de la resolución No. 00320, del 27 de Febrero de 1997, por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras declaró

Recapitulando, el actor impetra la anulación de la resolución No. 00320, del 27 de Febrero de 1997, por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado código 3010 grado 14 de la Subdirección de Capacitación y DesarrolloGrupo Capacitación Comunitaria. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antedicho, o a otro de igual o superior categoría, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta aquella en que se produzca su efectiva reincorporación al mismo. Pide, además, que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad accionada. La parte actora afirma que el acto acusado quebranta las normas constitucionales o legales antes reseñados, en razón a que 1) No se dejó constancia en la hoja de vida de las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia; 2) La administración no tuvo en cuenta que el demandante era miembro fundador y hacía parte de la Junta Directiva del Sindicato de Empleados Públicos del Instituto Nacional de AdecuaciónPROCESO No. 44189 6 de Tierras -SINDEINAT-; y 3) La entidad demandada después de declarar desierto el concurso abierto para proveer el cargo que ocupaba el demandante, no convocó nuevamente dentro de los 20 días hábiles sig lentes. En síntesis, formula, contra el acto censurado, los cargos de

desierto el concurso abierto para proveer el cargo que ocupaba el demandante, no convocó nuevamente dentro de los 20 días hábiles sig lentes. En síntesis, formula, contra el acto censurado, los cargos de violación de normas superiores y expedición irregular. La parte demandada, a su turno, se opone a los anteriores argumentos manifestando que la declaratoria de insubsistencia del actor se realizó en estricto cumplimiento de un deber legal. La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, considera que las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar: El artículo 353 del C.S.T. establece que "El Estado garantiza a los empleadores, a los trabajadores y a todo el que ejerza una actividad independiente, el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos.. 1 La nueva Constitución Política consagró en su artículo 39 la garantía del fuero sindical, sin ninguna distinción, entre los trabajadores oficiales, los particulares y los empleados públicos. Dicha garantía, de fuero sindical, se encuentra establecida en el artículo 406 del C.S.T. para quienes son: ..."a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de la constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses. b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicado c) Los miembros de la Junta Directiva y Subdirectivas de todo sindicato..."PROCESO No. 44189 7 El artículo 363 ibídem estipula: • .Notificación. Una vez realizada la asamblea de

c) Los miembros de la Junta Directiva y Subdirectivas de todo sindicato..."PROCESO No. 44189 7 El artículo 363 ibídem estipula: • .Notificación. Una vez realizada la asamblea de constitución, el sindicato de trabajadores comunicará por escrito al respectivo empleador y al inspector de trabajo, y en su defecto, al alcalde del lugar, la constitución del sindicato, con la declaración de los nombres e identificación de cada uno de los fundadores. El inspector o el alcalde, a su vez, pasarán igual comunicación al empleador inmediatamente." Según el acta que obra a folios 6 a 8, el 24 de Febrero de 1997 se celebró una reunión de los empleados públicos del INAT que concluyó con la constitución del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras. " En la Asamblea se eligió la Junta Directiva de la cual hacía parte, entre otros, el demandante, en calidad de vicepresidente; decisión, que le fue comunicada al Director General del INAT el 3 de Marzo de 1997, según el oficio visible a folio 9. El mencionado sindicato fue inscrito en el registro sindical como una organización sindical de primer grado y de empresa, con domicilio en Santafé de Bogotá D.C., por medio de la resolución No. 000792, del 23 de Abril de 1997 (folios 11 y 12). Lo anterior sirve para concluir que cuando el demandante fue declarado insubsistente con la resolución demandada, el 27 de Febrero de 1997, el nuevo sindicato no había comunicado al Director del INAT sobre su fundación y la conformación de los cuadros directivos, lo que le permitiría al

declarado insubsistente con la resolución demandada, el 27 de Febrero de 1997, el nuevo sindicato no había comunicado al Director del INAT sobre su fundación y la conformación de los cuadros directivos, lo que le permitiría al empleador saber qué funcionarios estarían amparados por fuero sindical. ' Por lo tanto, no puede hablarse de violación del fuero sindical por parte del nominador porque en el momento de la declaratoria de insubsistencia no había sido notificado de la existencia del sindicato, ni de la composición de su Junta Directiva. 'PROCESO No. 44189 8 Ahora bien, de acuerdo a la demandada, la declaratoria de insubsistencia tiene como fundamento el hecho de que el actor no obtuvo el puntaje mínimo requerido para acceder, en propiedad, al cargo de profesional especializado código 3010 grado 14, en el Grupo de Capacitación Comunitaria, dentro de la convocatoria No. 35415-937, cargo para el cual fue designado, en provisionalidad por cuatro meses a través de la resolución 01931, del 2 de Agosto de 1996, y al cual accedió, según los hechos de la demanda, el 6; sin que aparezca prueba en el proceso de que le haya sido prorrogada la provisionalidad. La respectiva calificación, que sufrió variación mínima, fue revisada por la administración, por petición que hiciera el demandante (folio 66 cdno anexo), el 11 de Diciembre de 1996, tal como consta en el oficio No. GRHU-520 008161, visible a folios 63 a 65 del cdno anexo. El que ninguno de los aspirantes haya obtenido el puntaje mínimo dio origen a la resolución GRHU-520, del 4 de Febrero de 1997,

No. GRHU-520 008161, visible a folios 63 a 65 del cdno anexo. El que ninguno de los aspirantes haya obtenido el puntaje mínimo dio origen a la resolución GRHU-520, del 4 de Febrero de 1997, declarando desierto el concurso abierto para proveer el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 14, en el Grupo de Capacitación Comunitaria, según convocatoria No. 35415-937 de fecha 28 de Octubre de 1996. (folios 67 y 68 cdno anexo). De tal suerte que el demandante, al no haber superado el concurso y estar desempeñando en provisionalidad su empleo, bien podía ser declarado insubsistente en uso de la facultad discrecional de remoción, puesto que no gozaba de ninguna garantía de estabilidad laboral, o de inamovilidad. Así las cosas, no demostrados los cargos propuestos por el demandante contra el acto administrativo acusado, procede despachar, desfavorablemente, como en efecto se hará, las pretensiones de la demanda.PROCESO No. 44189 9 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. PRIMERO.- Niéganse las súplicas de la demanda. SEGUNDO.- Reconócese personería al doctor FERMIN ARIAS HURTADO como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

HURTADO como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN