TA CUN - 44508-(22-01-1999)

PROTECCION A LA MATERNIDAD /FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D"

Santafé de Bogotá D.C., Veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

AUTORIDADES DISTRITALES

EXPEDIENTE No. 44.508

DEMANDANTE: CLAUDIA UBALDINA GONZALEZ FORERO

DEMANDADO : HOSPITAL TRINIDAD GALAN La señora CLAUDIA UBALDINA GONZALEZ FORERO, identificada con la C.C. N° 20.471.363 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 7 de julio de 1997 (fi. 14), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación,

para solicitar se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS "1/ Se decrete la nulidad de la resolución No. 026 de mayo 7197, dictada por la directora delEXPEDIENTE N° 44.508 2 (`Hospital') Trinidad Galán en su condición de nominadora en ese establecimiento público, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de mi procurada. "21 Se ordene reintegrar a la doctora Claudia González Forero, a partir de la fecha en que se hizo efectiva la declaratoria de insubsistencia al cargo que ocupaba, a otro equivalente o a uno de superior categoría, pero sin que se le disminuyan sus privilegios ni sus condiciones laborales.

González Forero, a partir de la fecha en que se hizo efectiva la declaratoria de insubsistencia al cargo que ocupaba, a otro equivalente o a uno de superior categoría, pero sin que se le disminuyan sus privilegios ni sus condiciones laborales. " 3/ Que como consecuencia de las determinaciones anteriores se condene al policlínico Trinidad Galán, persona jurídica del órden (sic) distrital en la condición de establecimiento público, a reconocer y pagar la totalidad de sueldos, primas, vacaciones, cesantías, quinquenios, bonificaciones, cotizaciones a la seguridad social integral y demás derechos que le correspondieren a mi poderdante, desde la fecha de la desvinculación y hasta cuando se haga efectivo el reintegro respectivo. 4/ Se ordene cancelar la indemnización se sesenta días de salario por contravenirse la prohibición de despido. U 5/ Se disponga y declare que no ha habido solución de continuidad en la relación de trabajo de la demandante. "6/ Que la sentencia favorable se ejecute y se le de cumplimiento según lo previsto en el artículo 176 del C.C.A." La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS 10.) La demandante se desempeñaba en el Policlínico Trinidad Galán como Jefe del Departamento Administrativo, código 2105,EXPEDIENTE N° 44.508 3 categoría 21 hasta el 7 de marzo de 1997, fecha en la que se le declaró insubsistente. 20.) Al momento de la declaratoria de insubsistencia, la accionante se encontraba en período de lactancia, pues había dado a luz el 17 de noviembre de 1996.

insubsistente. 20.) Al momento de la declaratoria de insubsistencia, la accionante se encontraba en período de lactancia, pues había dado a luz el 17 de noviembre de 1996. 30.) A la impugnante no se le indemnizó conforme lo ordena la ley, es decir, no se le pagó los 60 días de salario. 40.) La resolución acusada carece de motivación, pues la demandante ejerció su cargo con honradez y responsabilidad y, no mejoró el servicio, configurándose de esta manera un desvío de poder. 50.) En el acto acusado se establece que la accionante devenga un sueldo exagerado, lo que permite concluir que éste fue expedido con "ligereza e improvisación" NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA WOLA ClON La parte actora estructura el concepto de violación, de la siguiente manera: N Se vulnero el artículo 25 de la Constitución Nacional, puesto que la demandante cumplía fielmente con sus deberes y fue despedida cuando se encontraba en período de lactancia. N Se presentó en la declaratoria de insubsistencia desvío de poder, toda vez que, el acto no fue motivado conforme lo establece los artículos 29 de la Constitución Nacional y 21 del D.L. 3135 de 1968. a Se violaron los artículos 43 y 53 de la Carta Política debido a que el Hospital desconoció la protección que e! Estado otorga aEXPEDIENTE N° 44.508 4 la mujer como trabajadora y como madre, el cual es la estabilidad en el período de lactancia. M La parte actora sostiene que hay violación directa de la ley y del debido proceso, puesto que el acto acusado no tuvo en cuenta

la mujer como trabajadora y como madre, el cual es la estabilidad en el período de lactancia. M La parte actora sostiene que hay violación directa de la ley y del debido proceso, puesto que el acto acusado no tuvo en cuenta el procedimiento señalado en el artículo 21 de! decreto 3135 de 1968 y en los artículos 39, 40 y 41 del decreto reglamentario 1848 de 1969, el cual consiste en motivar la resolución que desvincula a la accionante del servicio. E La impugnante sostiene que el acto acusado está viciado de nulidad porque fue expedido por el Hospital Trinidad Galán y la entidad que cuenta con persona jurídica, según el acuerdo distrital No. 20 de 1990 es el Policlínico Trinidad Galán. El apoderado de la parte actora, presentó sus alegatos de conclusión obrantes a folio 143 y 144, en donde afirma que la declaratoria de insubsistencia se debió a una sanción disciplinaria, razón por la cual se debe acceder a las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DEL HOSPITAL POLICLINICO TRINIDAD GALAN Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 38), la Directora General del Establecimiento Público Hospital Trinidad Galán, constituyó apoderada (fi. 39), quien contestó la misma en escrito que obra a folios 126 a 136, en donde se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto: • La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la Directora General del Hospital tiene la competencia y goza de la discrecionalldad para declararla insubsistente.EXPEDIENTE N° 44.508 5

• La demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la Directora General del Hospital tiene la competencia y goza de la discrecionalldad para declararla insubsistente.EXPEDIENTE N° 44.508 5 • El Acuerdo 19 de 1991 cambia la palabra policlínico por hospital, estos dos sinónimos no inciden en la naturaleza jurídica de la institución. • La licencia de maternidad no se extiende a los tres meses posteriores de las 12 semanas consagradas en la ley, por lo que no hay lugar al pago de ninguna indemnización. • En la resolución acusada existe un error respecto al salario que devengaba la impugnante, el cual se corrigió mediante la resolución No. 07 del 26 de enero de 1998.

Dentro del término legal, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión (fis. 146 a 148), en donde ratifica lo planteado en la contestación de la demanda. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES la) En el presente proceso se controvierte la legalidad de la Resolución No. 026 de 7 de marzo de 1997, por medio de la cual la Directora del Hospital de Trinidad Galán declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, en el cargo de Jefe de Departamento Administrativo, Código 2105, Categoría 21 (fi. 3). 2 La inconformidad de la impugnante radica en que, la entidad demandada al expedir el acto acusado violó las normas constitucionales que consagran la protección especial que el Estado brinda a las mujeres

2 La inconformidad de la impugnante radica en que, la entidad demandada al expedir el acto acusado violó las normas constitucionales que consagran la protección especial que el Estado brinda a las mujeres en estado de embarazo por cuanto fue despedida en el período de lactancia.EXPEDIENTE N° 44.508 6 38) En el proceso se demostró que la accionante se vinculó al Hospital Trinidad Galán el 9 de febrero de 1993, el último cargo que desempeñó fue el de Jefe de Departamento Administrativo (fi. 45). 40) A folio 140 del proceso, obra la certificación de la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional de! Servicio Civil, en donde consta que la impugnante no se encuentra inscrita en el Registro Público de empleados de Carrera Administrativa. 50) En relación con el caso estudiado se tiene que: a.) El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe: "Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. "El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia." b.) E! artículo 39 de! Decreto 1848 de 1969 textualmente consagra: Artículo 39. Prohibición de despido: 1) Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 11 2) Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente

empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 11 2) Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector de trabajo, cuando se trate de trabajadores oficiales vinculadas por contrato de trabajo.EXPEDIENTE N° 44.508 7 "Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora." c.) El artículo 49 ibídem señala: "Artículo 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal." d.) El artículo 35 de la Ley 50 de 1990 prescribe: "Artículo 35. Prohibición de despedir. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. "2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto ..." 6 A folio 9 del expediente obra, la incapacidad de maternidad expedida por el médico de Medisanitas en la que consta que el parto tuvo lugar el 17 de noviembre de 1996. Teniendo en cuenta las disposiciones transcritas, la impugnante

expedida por el médico de Medisanitas en la que consta que el parto tuvo lugar el 17 de noviembre de 1996. Teniendo en cuenta las disposiciones transcritas, la impugnante gozaba de estabilidad durante el embarazo y tres meses más, es decir, hasta el 17 de febrero de 1997. La Sala observa que, la declaratoria de insubsistencia se expidió el 7 de marzo de 1997 (fi. 3), época en la que ya no se presume que la demandante hubiera sido retirada del servicio por ocasión de su embarazo, toda vez que se habían superado los 3 meses posteriores al parto.EXPEDIENTE N° 44.508 8 7) Como se estableció, la accionante no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba de ningún fuero de estabilidad, de suerte que tenía la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción. 8) La Corporación considera que, siendo la demandante, como se indicó, una funcionaria de libre nombramiento y remoción, podía la entidad nominadora con base en su facultad discrecional, declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante un acto administrativo inmotivado, ya que en estos casos, la ley presume que, tal decisión fue tomada con el fin de mejorar el servicio. Le corresponde en este evento a la impugnante, probar que la actuación de la administración tuvo como fundamento motivos distintos a los señalados en el ordenamiento legal. 9) Respecto a la afirmación de la parte actora de que existe nulidad por cuanto no se identifica correctamente a la entidad que expide el acto, puesto que se señala al Hospital, siendo que el que cuenta con personería jurídica es el Policlínico Trinidad Galán.

1. Respecto a la afirmación de la parte actora de que existe nulidad por cuanto no se identifica correctamente a la entidad que expide el acto, puesto que se señala al Hospital, siendo que el que cuenta con personería jurídica es el Policlínico Trinidad Galán.

La Sala observa, que de conformidad con el Acuerdo No. 001 de 1993 (fis. 54 a 60), la entidad demandada se llama «Hospital Trinidad Galán' y el hecho de que el Acuerdo No. 20 de 1990 se haya referido a ésta entidad como Policlínico no significa que el Hospital no cuente con la personería jurídica. lOa) En cuanto a la argumentación de desviación de poder que se le endilga al acto acusado por haberlo proferido por razones distintas a las del buen servicio, sólo constituye una simple alegación, pues no encuentra soporte probatorio en el expediente.EXPEDIENTE N° 44.508 9 Sobre este aspecto, la Corporación ha sostenido, que la causal de desviación de poder para que tenga efecto, debe estar claramente determinada y probada en el proceso, lo que no ocurre en el asunto examinado. 11 8) Frente a la afirmación de la parte actora de que la insubsistencia se debió a la investigación disciplinaria adelantada en su contra, se tiene que ésta se inicio el 23 de julio de 1997 (folio 83), época en la que la demandante ya no se encontraba al servicio de la entidad. Respecto a lo anterior, la Sala no encuentra que el nominador utilizara la facultad de libre nombramiento y remoción para sancionar a la demandante; además, es claro que las facultades disciplinaria y discrecional son autónomas y, pueden ejercitarse en forma

utilizara la facultad de libre nombramiento y remoción para sancionar a la demandante; además, es claro que las facultades disciplinaria y discrecional son autónomas y, pueden ejercitarse en forma independiente, cuando se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción; lo contrario equivale a aceptar que la comisión de una falta disciplinaria le otorga garantía de estabilidad al servidor que conforme a la ley no goza de ella; circunstancia que no está prevista en el ordenamiento jurídico. Además, existe prueba que contra la demandante se inicio proceso disciplinario que, culminó con resolución sancionatoria (fis. 62 a 112), lo cual demuestra que la insubsistencia no pretendió destituir a la accionante sino mejorar el servicio que se veía afectado por si indebido comportamiento. 12) Así las cosas, es claro que las causales de nulidad planteadas por la accionante no fueron probadas, por lo que el acto impugnado conserva su presunción de legalidad, lo cual implica que se desestimen las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.EXPEDIENTE N° 44.508 10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados.

PRIMERO.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha, según Acta No. 002

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ