TA CUN - 447-(05-01-2003)

EXf. ÍOLVO MEDICINAL Y LADY MEXANA TALCO - Excluidos del impuesto sobre las nt

/ MEXICAMENTOS - Excluidos de IVA / MEXANA POLVO MEDICINAL Y LADY MEXANA

Mcipcamentos

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIV ODE CUNDINAMARCA

/ <14

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCION A 5 MAR 2003

Bogotá, D.C., febrero cinco (5) de dos mil tres (2003)

MAGISTRADO PONENTE DR. MANUEL BERNAL AREVALO.

REF. EXPEDIENTE No.00-0447.-

DEMANDANTE: SCHERING PLOUGH S.A.

IMPUESTOS NACIONALES.

La sociedad SCHERING PLOUGH S.A, con NIT. 860.002.392-1, por medio de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso administrativo, demanda ante este Tribunal la nulidad del acto administrativo complejo integrado por: Requerimiento Especial No. 900142 de mayo 14 de 1999, Liquidación Oficial No.310641999000053 de noviembre 23 de 1999, originarios de las correspondientes dependencias internas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, mediante el cual se le modificó el impuesto sobre las ventas, correspondiente al segundo bimestre de 1997 y le impuso sanción por inexactitud. Como restablecimiento del derecho solicita, se confirme en todas sus partes la liquidación privada contenida en la respectiva declaración tributaria.

impuesto sobre las ventas, correspondiente al segundo bimestre de 1997 y le impuso sanción por inexactitud. Como restablecimiento del derecho solicita, se confirme en todas sus partes la liquidación privada contenida en la respectiva declaración tributaria. HECHOSEXPEDIENTE No00-0447 - - ¿ En forma resumida se toman de los que fueron expuestos por la demandante a saber: 1.-El 15 de mayo de 1997, presentó su liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1997. 2.- El 15 de abril de 1999 se profiere auto de apertura No.225. 3.-El 19 de abril de 1999, la administración profirió requerimiento ordinario, el cual fue contestado el 29 de¡ mismo mes y año. 4.- El 14 de mayo de 1999, se profiere requerimiento especial No. 900142, al cual se da respuesta el 19 de julio de 1999. 5.- El 23 de noviembre de 1999 se expide la liquidación oficial No.3 10641999000053. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invoca como violados los siguientes artículos: 83 y 209 de la Constitución Política; 424 y 647 de¡ Estatuto Tributario; 457 de la ley 9 de 1979, así como sus decretos reglamentarios 2092 de 1985 y 677 de 1995; 3, 12 y 16 del decreto 2117 de 1992; a continuación expone el concepto de violación. PARTE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderada quien contesta la demanda oponiéndose a

PARTE OPOSITORA La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyó apoderada quien contesta la demanda oponiéndose a sus súplicas, argumentando entre otras razones que no encontrándose taxativamente señalada dentro de la partida 33.07 dentro de los bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en el artículo 424 deI Estatuto Tributario, ni descrito en la recopilación efectuada en el decreto 1655 de 1991,EXPEDIENTE No.00-0447.- se infiere que los talcos desodorantes mexana y lady mexana se encuentran gravados, en la forma y términos previstos en dicho régimen. Añade que en vista de la naturaleza desodorante evidenciada del nombre y propiedades de los talcos mexana y lady mexana, al igual que de su composición en la que no se encuentran en gran cantidad elementos que sean curativos o preventivos, como tampoco se encuentran demostrados sus efectos medicinales, concluye que no es posible clasificarlos como un medicamento a la que alude la partida 30.04 del arancel de aduanas. Considera que no se presenta la alegada diferencia de criterios entre la administración y el administrado para considerar como improcedente la imposición de la sanción por inexactitud, de conformidad con el inciso final del artículo 647 del Estatuto Tributario. En el alegato de conclusión manifiesta que el acto acusado se soporta en las pruebas idóneas a saber: en el concepto técnico aduanero emitido por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN y en el concepto No.98.N.878-B/FI, emitido por la Organización Mundial de Aduanas con Sede en Bruselas, en el

Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN y en el concepto No.98.N.878-B/FI, emitido por la Organización Mundial de Aduanas con Sede en Bruselas, en el que se clasificó los productos en discusión, en la partida 33.04.91, prueba que se aportó oportunamente, agrega que la OMA es la autoridad internacional experta, reconocida mundialmente en materia aduanera específicamente. CONSIDERACIONES Llegado el momento de dictar sentencia sin que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado se procede a ello. Los argumentos que expone la demandante en contra de los actos acusados son como siguen:EXPEDIENTE No.00-0447 - 4 Manifiesta en primer lugar que al definir nuestra Carta Política la naturaleza de la función administrativa, queda claro que el deber constitucional de coordinar la actuación concierne directa y exclusivamente a la administración y no a los administrados, poniendo de relieve la responsabilidad que le cabe al Estado, no sólo por la decisión a partir de una actuación de ese mismo Estado que actúo y tomó la decisión de tratar como medicamento en todos sus alcances, con todas sus consecuencias, en todas sus implicaciones, aquello que el propio Estado y sin restricción alguna definió como medicamento. Destaca la violación de la ley, configurada en el acto acusado a través del desdén con el cual la administración mira el alcance y el significado de la licencia sanitaria expedida por el Ministerio de Salud para importar, fabricar y vender los productos considerados como gravables, agrega que cuando se confronten las exigencias contenidas y por demás satisfechas en los artículos

licencia sanitaria expedida por el Ministerio de Salud para importar, fabricar y vender los productos considerados como gravables, agrega que cuando se confronten las exigencias contenidas y por demás satisfechas en los artículos 24 y 27 del decreto 2092 de julio 2 de 1986, reglamentario de la ley 9 de 1979, bien puede concluirse que el otorgamiento de una licencia sanitaria, no es una cuestión meramente formal, ni adjetiva como pretende considerarlo la administración en el acto acusado, ya que de tales exigencias y del cumplimiento cabal de las mismas, ha de desprenderse que si el Ministerio de Salud concluye que un producto o sustancia dados es medicamento, la sustancia o producto en cuestión ha de ser medicamento, sin que nadie a menos que obre una anulación formal de esa calificación, este autorizado para desconocer, ignorar o soslayar dicha definición. Agrega que mientras el artículo 424 del Estatuto Tributario dispone que los medicamentos quedan excluidos del impuesto sobre las ventas, la administración por otro lado y no obstante reconocer y admitir la calificación dada por el Ministerio de Salud, so pretexto del ejercicio de una facultad que nadie desconoce , cual es la de conciliar posiciones del arancel con los bienes definidos en el mismo arancel en forma abusiva e ilegal, ignora la naturaleza esencial y jurídica de las cosas, para derivar de ello la consecuencia jurídica en la cual está interesada.EXPEDIENTE No00-0447Afirma que de conformidad con las normas farmacológicas del Ministerio de Salud y del estudio elaborado por la Corporación para Investigaciones Biológicas, los componentes principales de mexana y lady mexana son considerados como medicamentos.

Afirma que de conformidad con las normas farmacológicas del Ministerio de Salud y del estudio elaborado por la Corporación para Investigaciones Biológicas, los componentes principales de mexana y lady mexana son considerados como medicamentos. Considera que la ley tiene definido que es el Ministerio de Salud dentro de la actividad coordinada de la función pública, la agencia del Estado competente para definir si un producto es o no medicamento, la competencia de la administración tributaria no alcanza para desnaturalizar ni para desconocer la definición de naturaleza hacia la cual, apuntan los criterios de interpretación plasmados en las notas del arancel, hecha como función legal propia por aquélla agencia del mismo Estado. Añade que la administración acomodaticia y tendenciosamente se basa en los efectos secundarios del producto y no en su esencia, para ubicarlo dentro de la posición arancelaria 33.07.20.00.00 y no como ontológicamente corresponde en la 30.04. Concluye los cargos solicitando se considere lo recientemente decidido por el Honorable Consejo de Estado en determinadas sentencias, las que fáctica, lógica y jurídicamente son comparables bajo todo concepto con el caso subjudice. Finalmente considera que no se configura sanción por inexactitud por encontrarse ante la diferencia de criterios y los datos declarados son completos; las anteriores peticiones y argumentos fueron reiterados en el alegato de conclusión. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Se centra la litis en determinar si los productos denominados MEXSANA Y LADY MEXSANA, enajenados por la sociedad actora durante el segundo bimestre de 1997 como excluidos del impuesto sobre las ventas, se ajusta o no a los

Se centra la litis en determinar si los productos denominados MEXSANA Y LADY MEXSANA, enajenados por la sociedad actora durante el segundo bimestre de 1997 como excluidos del impuesto sobre las ventas, se ajusta o no a los preceptos legales.EXPEDIENTE No.00-0447.- 6 Para decidir y teniendo en cuenta que en un asunto idéntico al que es motivo de controversia entre las mismas partes, esta Corporación se pronunció en sentencia de febrero 3 de 2000, expediente No.98-0881, se considera del caso retomar los argumentos allí expuestos como fundamento de la presente decisión, se dijo entonces: Observa la Sala que la Administración Tributaria en el memorando explicativo de la liquidación de revisión ubicó los productos friexana y Lady Mexana en la partida arancelaria 33.07.20. 00. 00 por considerar que corresponden a desodorantes corporales y antitranspirantes, por /0 que no se puede ubicar en el capítulo 30 del arancel toda vez que la nota legal 1 excluye en forma expresa de este capitulo las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07 incluso sí tienen propiedades terapéuticas o profilácticas. De acuerdo con el resultado del experticio que se encuentra a fo//os 174 a 183 c.p., prueba que se practicó en el proceso No. 12.484 que cursa en esta Sección, expeiticio que se obtuvo como prueba trasladada en virtud del auto de junio 4 de 1999, observa la Sala que en el citado expertido se concluyó que los productos MEXANA POL VO MEDICINAL Y LA Y MEX4NA TALCO MEDICADO, constituyen medicamento, pues dentro de su contenido

auto de junio 4 de 1999, observa la Sala que en el citado expertido se concluyó que los productos MEXANA POL VO MEDICINAL Y LA Y MEX4NA TALCO MEDICADO, constituyen medicamento, pues dentro de su contenido se constata la presencia de las sustancias Tric/osan, Oxido de Zinc y Acido Bórico entre otros, sustancias éstas que se encuentran debidamente consignadas dentro del Manual de Normas Farmacológicas, inscritas dentro del capítulo 13.1.6. Antisépticos Desinfectantes, ajustándose a la definición de medicamentos como sustancias utilizadas para la prevención, alivio, díaanóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de una enfermedad' (fls.180 y 181 c.p.). Surge igualmente del citado experticio que el Triclosan elemento que contienen los citados productos, es un principio activo ant/microbiano queEXPEDIENTE No.00-0447.- 7 se encuentra presente en productos antisépticos para heridas ... efectivo y seguro para el uso médico en antisépcia quirúrgica y para preparaciones preparatorias de la piel, entre otras." El ácido bórico, posee acciones bacteriostáticas y fungistásticas y en general, se usa tópicamente. Se ha demostrado la acción antimicrobÁna de boratos al 1,2296... " y el Oxido de Zinc, "se usa como astringente, y en forma tópica como protector en eczemas y escoriaciones leves... "(fl.lSl c.p.). De lo anterior surge en forma inequívoca que los productos referidos son medicamentos, tal como en su momento /0 señalaron los registros sanitarios proferidos por el Ministerio de Salud mediante las resoluciones Nos. 8160 de

De lo anterior surge en forma inequívoca que los productos referidos son medicamentos, tal como en su momento /0 señalaron los registros sanitarios proferidos por el Ministerio de Salud mediante las resoluciones Nos. 8160 de noviembre 28 de 1977, 17461 de noviembre 22 de 1988 y 05643 de mayo 4 de 1990 y el Instituto Nacional de Vi'llancia de Medicamentos y Afimentos "INVIMA" mediante certificación de agosto 20 de 1998 (fis. 189, 190, 188 y 186 c.p.) decisiones administrativas que merecen toda credibilidad, tal como en su momento lo reconoció el Honorable Consejo de Estado en sentencias de 3 y 17 de septiembre de 1999 y cuyas precisiones retoma la Sala como fundamento adicional de la presente decisión cuando al ocuparse del valor probatorio de los conceptos proferidos por el Ministerio de Salud y de su entidad adscrita, el INVIMA sobre determinados productos y elementos precisó; ".. . dichas entidades se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterios médicos y farmacológicos,..." (Consejeros Ponentes: Drs. Daniel Manrique Guzman y Julo E. Correa Restrepo, Ventas bimestres 10 de 1996 y 50 de 1995, demandante Janssen Farmaceutica S.A. (hoy Janssen Cllag S.A.). As,' las cosas y por corresponder los productos motivo de discusión a la definición del artiulo 2 del Decreto 677 de 1995 que define el medicamento

Farmaceutica S.A. (hoy Janssen Cllag S.A.). As,' las cosas y por corresponder los productos motivo de discusión a la definición del artiulo 2 del Decreto 677 de 1995 que define el medicamento como el 'preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, conEXPEDIENTE No.00-0447.- o sin sustancias auxiliares, presentado bajo forma farmacéutica, que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de la enfermedad.." tales productos para efectos del impuesto discutido, deben ubicarse en la partida arancelaria 30.04 que no causa el impuesto sobre las ventas en elperibdo discutido por estar incluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, pues se ha demostrado que no es un artículo de tocador o elemento análogo, razón por la cual se accederá a las suplicas de la demanda. " (expediente No. 98-0881, ventas segundo bimestre de 1995, Magistrado ponente: Dr. Manuel Bernal A/-óvalo). En conclusión y al advertir que obran los Registros Sanitarios y el concepto del INVIMA para los medicamentos Mexana Polvo Medicinal y Lady Mexana talco medicinal, (fis. 74, 75, 77 y 78 del c.a. No.1 y 36, 37 del c.a. No.2) considerándolos como medicamento, a tal determinación debe dársele esos precisos alcances, ya que son decisiones administrativas que merecen toda credibilidad por emanar de entidades idóneas de la organización administrativa del Estado, en tales condiciones la partida arancelaria que les corresponde a los citados productos es la 30.04 que no causa el impuesto sobre las ventas.

que son decisiones administrativas que merecen toda credibilidad por emanar de entidades idóneas de la organización administrativa del Estado, en tales condiciones la partida arancelaria que les corresponde a los citados productos es la 30.04 que no causa el impuesto sobre las ventas. En cuanto al concepto No.98.N878-13/FI (fis.255 a 269 c.p.), la Sala considera que allí no se fija taxativamente una posición arancelaria a los productos en discusión, sino que sugiere clasificarlos en el subtítulo 3304.91, tal como se evidencia del inciso final del precitado concepto cuando entre otras cosas señala, "Nosotros hemos aconsejado acerca de la clasificación para muchos de estos productos según estudios y exámenes, pero si usted tiene dudas acerca de una o más de estas clasificaciones, estaríamos contentos de reconsiderarlos con base en cualquier información adicional que usted tenga. Como para el resto de los productos anticipamos el recibo de más información completa de parte de su Administración "(fl.267 c.p.), razón por la cual al concepto aludido no se le puede dar los alcances pretendidos por la parte opositora.EXPEDIENTE No.00-0447.- 9 En conclusión en el caso subjudice y teniendo en cuenta los apartes de la sentencia antes transcrita, aunada a las consideraciones hechas en apartes anteriores de esta providencia, conducen a la Sala a otorgar razón a la demandante en sus pretensiones, en consecuencia se anula el acto administrativo demandado y se declara en firme la declaración de impuesto a las ventas presentada el 15 de mayo de 1997 bajo el número 1401020050602-5. De otra parte y como a folio 178 vuelto del expediente obra poder, es del caso reconocer la respectiva personería.

las ventas presentada el 15 de mayo de 1997 bajo el número 1401020050602-5. De otra parte y como a folio 178 vuelto del expediente obra poder, es del caso reconocer la respectiva personería. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1.- ANULASE EL ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL LA ADMINISTRACION ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, GRANDES CONTRIBUYENTES DE SANTAFE DE BOGOTA, MODIFICÓ LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO BIMESTRE DE 1997 A LA SOCIEDAD SCHERING PLOUGH S.A, con NIT. 860.002.392-1.

2. COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SE CONFIRMA LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS PRESENTADA EL 15

DE MAYO DE 1997 POR LA SOCIEDAD PRECITADA, EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO BIMESTRE DE 1997. 3.- RECONÓCESE PERSONERIA A LA DRA. ANA ROSA SUAREZ VALBUENA COMO APODERADA DE LA NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, EN LOS TERMINOS Y PARA LOS EFECTOS DEL PODER CONFERIDO.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHIVESE EL EXPEDIENTE PREVIA DEVOLUCIÓN DE LOS

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE ORIGEN.

NACIONALES, EN LOS TERMINOS Y PARA LOS EFECTOS DEL PODER CONFERIDO.

EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, ARCHIVESE EL EXPEDIENTE PREVIA DEVOLUCIÓN DE LOS

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS A LA OFICINA DE ORIGEN.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha.EXPEDIENTE No00-0447 - 1.0 Los Magistrados,

MANUEL BERNAL AREVALO MARTHA BETANCUR RUIZ

STELLA JEANNETÍE CARVAJAL B.